دانلود پایان نامه حقوق با موضوع قوه مجریه دورکنی:

اگر این قدرت ها بین مقامات، مجزا تقسیم شود،مجریه دو رکنی نامیده می شود. این شیوه مربوط به نظام های پارلمانی است.

اگر خارج از دخالت مستقیم مردم،رئیس کشور(رئیس جمهور یا پادشاه)نسبت به تعیین دولت، اقدام کندوبرای تایید به قوه مقننه معرفی کند، به آن مجریه پارلمانی گویند.

بدنه اجرایی به دو بخش و ارگان کاملا متمایز تقسیم می شود:نهاد ریاست جمهوری و نهاد دولت به معنای هیات وزیران، که نخست وزیر در راس این هیات ،عهده دار بخشی از مسئولیت اجرایی است.

در نظام پارلمانی، اعمال ریاست کشور وریاست اجرایی دولت در نهادهای جداگانه از یکدیگر تفکیک شده است .رئیس کشور ممکن است ،پادشاه یا رئیس جمهور باشد.[۱]درجمهوری های پارلمانی معمولا قوه مجریه دو ارگانی است و گاه به شکل سه ارگانی قابل تجربه است:رئیس جمهور(رئیس کشور) و نخست وزیر و هیات وزیران.لکن در این نوع جمهوری ها بویژه در مواردی که رئیس جمهور بطور غیر مستقیم انتخاب می شود وی یک مقام نسبتا تشریفاتی است و بیشترین اقتدارات اجرایی بر عهده نخست وزیر ووزراء یعنی دولت می باشد.

اگر نمایندگان مردم و پارلمان، دولت راتعیین کنند ودولت در مقابل مجلس به ایفای مسئولیت و وظایف قانونی خود بپردازد ، این شیوه را مجریه وابسته گویند.[۲]اصل شصتم قانون اساسی ۱۳۵۸، برای ریاست قوه مجریه با ترتیب خاص، قائل به ارکان سه گانه(رهبری و ریاست جمهوری و دولت) بود.

قوه مجریه مرکب ازسه دستگاه متمایز بود:۱-نهاد ریاست جمهوری که ریاست قوه مجریه رابرعهده داشت.۲-نخست وزیر ووزراءکه هرکدام وظایف خاصی را در اجرای قوانین بر عهده داشتند.۳- ارتش و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ،ازآنجاکه فرماندهی کل قوای مسلح، برعهده مقام رهبری بود،تشکیلات ارتش و سپاه ،صرفا از نظر شکل سازمانی و بافت تشکیلاتی ، جزئی از قوه مجریه محسوب می شدولی ازنظرفرماندهی، تابع قوه مجریه و تحت فرمان رئیس قوه مجریه نبود.[۳]

وجود دونهاد مجزای ریاست جمهوری و دولت از همان آغاز برای جامعه ما مسئله ساز و مشکل آفرین شده بود.در سال های۵۸ تا ۶۸،  همواره میان رئیس جمهور و نخست وزیر اختلاف بود.[۴]این دو نهاد هم از لحاظ تفکیک صلاحیت ها و هم از لحاظ برخورد صلاحیت ها،و هم چنین از نظر سلسله مراتب، نمی توانست وافی به مقصود و کارساز باشد.

اشکالات عملی گوناگون در خصوص عدم تناسب موقعیت مهم رئیس جمهور با اختیارات وی،در نصب و عزل وزیران،در مصوبات و تصمیمات و سیاست ها و عدم هماهنگی در مدیریت قوه مجریه ،کاملا مشهود بودورئیس جمهور جایگاه تشریفاتی پیدا کرده بود[۵]،به ترتیبی که جز اصلاح اصول، برای تاسیس مدیریت قوه مجریه منسجم و هماهنگ ،راه دیگری به نظر نمی رسید.

در بازنگری ۱۳۶۸، پست نخست وزیری کلا حذف و اصل شصتم بدین ترتیب اصلاح گردید: اعمال قوه مجریه، جز در اموری که در قانون ، مستقیما بر عهده رهبری گذارده شده است ، از طریق رئیس جمهور ووزراست. صلاحیت واختیارات رهبری در قوه مجریه، خاص است و صلاحیت رئیس جمهور ووزراء،عام است.[۶]

باتوجه به این که رئیس جمهور،ریاست هیات وزیران را نیز عهده دار می باشد،اینک نظام جمهوری اسلامی دو رکنی(رهبری و ریاست قوه مجریه)است وکلیه سازمان ها و امور اجرایی از این ارکان ناشی می شود.

درجمهوری اسلامی ایران رهبری درمقام ریاست کشور،درراس هرم نظام قرار داردوعالی ترین مقام رسمی کشور است(مستنبط از اصل ۱۱۳)و این موضوع در اصل۵۷ که مقرر می دارد:قوای حاکم زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت می باشد، مشاهده می شود.نظام ایران یک نظام نیمه ریاستی _نیمه پارلمانی است.

یک سری شباهت هایی با نظام پارلمانی داردوهم چنین شباهت هایی با نظام ریاستی دارد.ازیک طرف شبیه نظام پارلمانی است،بدین خاطر که اولا قوه مجریه دو رکنی است و شامل یک رئیس کشور و یک رئیس قوه مجریه است،این در حالی است که درنظام ریاستی قوه مجریه یک رکنی است وشامل یک رئیس جمهور است که هم رئیس کشور است و هم رئیس قوه مجریه می باشد.ازطرفی دیگررئیس جمهور و وزراء ،در برابر مجلس مسئولیت دارند،یعنی مورد سوال و استیضاح و انحلال قرار می گیرند.هیات دولت در آغاز کاررسمیت کار خود را با رای اعتماد نمایندگان ملت از قوه مقننه می گیرد، نکته ای که درموردنوع نظام درایران قابل تامل می باشداین است که درنظام ایران، تعادل میان قوای مقننه ومجریه وجود ندارد وقوه مقننه اقتدار بیشتری برقوه مجریه دارداین درحالی است که یکی از ویژگی های نظام نیمه ریاستی_نیمه پارلمانی،تعادل میان قوای مقننه ومجریه می باشد.

نظام ایران از طرفی دیگر شبیه نظام ریاستی است،بدین خاطر که رئیس کشورورئیس قوه مجریه، بطورغیر مستقیم و مستقیم با آرای همگانی ملت انتخاب می شوند ،بنابراین می توان نتیجه گرفت که نظام ایران با توجه به این که یک نظام نیمه ریاستی_نیمه پارلمانی است، اما به سوی نظام پارلمانی گرایش بیشتری دارد.

گفتار دوم–جایگاه رهبر در قوه مجریه:

“اعمال قوه مجریه جز در اموری که در این قانون مستقیما بر عهده رهبری گذارده شده،از طریق رئیس جمهور و وزرا است”[۷].اموری را که مقام رهبری در ارتباط با قوه مجریه مستقیما بر عهده دارد بدین شرح است:

۱-وظایف و اختیارات رهبری در امور نظامی و انتظامی:

الف:فرمان همه پرسی

ب:فرماندهی کل نیروهای مسلح:[۸]فرماندهی کل نیروهای مسلح با رهبر است.[۹]اطلاق عبارت، نشان دهنده مدیریت تام و عام مقام رهبری به کل امور و شوون نیروهای مسلح، اعم از نظامی و انتظامی می باشد.[۱۰]

قوای نظامی و انتظامی در کشور،بخشی از قوه مجریه است.[۱۱]

 

اقتضای نیروهای مسلح بر وحدت فرماندهی است[۱۲]،زیرا بدون وحدت ،امور نظامی و دفاعی کشور از انسجام لازم، برخوردار نخواهد بود.

قانون اساسی ضمن بیان این اطلاق،پاره ای از اقتدارات مهم رهبری در نیروهای مسلح را تصریحابیان نموده است:۱-عزل و نصب فرماندهی عالی نیروهای مسلح:[۱۳]نصب و عزل وقبول استعفای رئیس ستاد مشترک ،فرمانده کل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ،فرماندهان نیروی نظامی(زمینی و دریایی و هوایی) ، انتظامی و رئیس صداو سیما با مقام رهبری است.[۱۴]علاوه بر آن ،رئیس ستاد فرماندهی کل نیروهای مسلح[۱۵]به عنوان هماهنگ کننده نیروهای مسلح،مقام عالی نظامی محسوب می گردد که به نظر می رسد، نصب و عزل وی نیز با مقام رهبری باشد.

۲-اعلان جنگ و صلح و بسیج نیروها[۱۶]:سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران، بر”روابط صلح آمیز متقابل با دول غیر محارب استوار است”[۱۷]،اما لزوم حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشوردر مقابل تهدیدات خارجی،احتمال درگیری های مرزی و وقوع جنگ را همواره به همراه دارد.حق و تکلیف اعلام جنگ، برعهده مقام رهبری است.

در این خصوص ،هرچند که به تنهایی این مقام فرمان صادر می کند،اما شورای عالی امنیت ملی به عنوان نهاد سیاست گذار درامور نظامی ،وی را در اتخاذ تصمیم یاری می نماید. اعلان صلح به ترتیب مذکور از اختیارات رهبری به شمار می رود.

اما این چنین تصمیمی ،همیشه قراردادها و معاهدات مفصلی را به دنبال دارد که پس از انعقاد،اجرای آن صلح راعملا محقق می سازد. انعقاد قرارداد صلح ، ظاهرا با دولت است که پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با امضای رئیس جمهور یا نماینده قانونی او، رسمیت می یابد.[۱۸]

 

از جمله عهدنامه هایی که ممکن است با صلح ارتباط مستقیم داشته باشد،تغییرخطوط مرزی است که با رعایت ضوابط آمره و خاص باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.[۱۹]بسیج نیروهای مسلح و آماده سازی آنهابرای دفاع یاحمله، از جمله امور فرماندهی کل می باشدکه رهبر در این مقام با صدور دستورات لازم ،به فرماندهی عالی اقدام می نماید.

۳-در شورای عالی امنیت ملی:هدایت و راهبری و دخالت رهبری در شورای عالی امنیت ملی ،بدین ترتیب است که اولا:شورای عالی امنیت ملی سیاست های دفاعی و امنیتی کشور رادر محدوده سیاست های کلی تعیین شده از طرف مقام رهبری ،تنظیم می نماید؛ثانیا:دونماینده به انتخاب رهبری در شورای مذکور عضویت دارد؛ثالثا:مصوبات این شورا پس از تایید مقام رهبری ،قابل اجراست.

۱-وظایف و اختیارات رهبری در موارد عادی قوه مجریه:

الف:امضای حکم ریاست جمهوری:رئیس جمهور در صورت احراز شرایط و شرکت در انتخابات ،با رای مستقیم انتخاب می شود.

“امضای حکم ریاست جمهوری پس از انتخاب مردم با مقام رهبری است”.[۲۰]حال باید به این نکته بپردازیم که آیا این امضاءجنبه تشریفاتی دارد یا جنبه تنفیذی؟درپاسخ به این سوال باید گفت،تنفیذ حکم ریاست جمهوری بوسیله رهبر ازاختیارات رهبر در قانون اساسی است و به هیچ وجه جنبه تشریفاتی نداردومنظوراین است که بدون امضاء،ریاست جمهوری رسمیت نمی یابد وشرعا نمی تواند درآن حوزه دخالت کند.امضای حکم ریاست جمهوری(تنفیذ) ،باید حتما پشت سرآرای مردم باشدتاعلاوه برمقبولیت و رسمیت، جنبه شرعی قضیه هم رعایت شده باشد.

امضاء حکم ریاست جمهوری در واقع اجازه مقام ولایت برای مشروعیت تصرفات رئیس جمهور است.[۲۱]

البته تنفیذ مشروط است به رعایت موازین شرعی و پایبندی به موازین قانونی نظام،باتخلف رئیس جمهورازموازین قانونی و شرعی،اثرتنفیذازبین می رود و رئیس جمهور مشروعیت شرعی و قانونی خود را از دست می دهد.

ب:عزل رئیس جمهور:[۲۲] عزل رئیس جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور، پس از حکم دیوان عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی،بارای مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی بر اساس اصل ۸۹،بامقام رهبری است.[۲۳]

رئیس جمهور دارای مسئولیت سیاسی و قانونی است؛از نظر سیاسی ،مجلس شورای اسلامی حق استیضاح رئیس جمهور را داشته و می تواند با اکثریت دو سوم آراءکل نمایندگان بر عدم کفایت سیاسی وی ، رای بدهد.[۲۴]و از نظر قانونی، دیوان عالی کشور،رئیس جمهور را محاکمه می نماید.اما در هر صورت پیشنهادعزل به مقام رهبری تسلیم می شودوآنگاه این مقام، با در نظر گرفتن مصالح کشور، اقدام به عزل می نماید.

ج:قبول استعفای رئیس جمهور:[۲۵]براساس اصل ۱۳۰ قانون اساسی، رئیس جمهور استعفای خود را به رهبر تقدیم می کند و تازمانی که استعفای او پذیرفته نشده است ، به انجام وظایف خود ادامه می دهد.استعفای رئیس جمهور از جهت عالی بودن مقام وی و خطیر بودن وظایف وی که منجربه تعطیلی رکن اجرایی نظام خواهد شد،به نوبه خود از پیامدهای مهمی برخوردار است.

د:موافقت با تصدی معاون اول رئیس جمهور در شرایط خاص: طبق اصل ۱۳۱ قانون اساسی، در صورت فوت ،عزل ،استعفاء ،غیبت یا بیماری بیش ازدوماه رئیس جمهور یا در موردی که مدت ریاست جمهوری پایان یافته و رئیس جمهورجدیدبراثر موانعی هنوز انتخاب نشده و یا امور دیگری از این قبیل ،معاون اول رئیس جمهور با موافقت رهبری ،  اختیارات و مسئولیت های وی را بر عهده می گیرد.

گفتارسوم-ریاست جمهوری

بنداول-مراحل رسمیت یافتن رئیس جمهور:

در بازنگری قانون اساسی درسال ۱۳۶۸،مقام نخست وزیری حذف وبه رئیس جمهور اختیارات اجرایی بسیار واگذار شد،به طوری که بعداز مقام رهبری، رئیس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور شدو مسئولیت اجرای قانون اساسی وریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود را بر عهده گرفت[۲۶].

منصب خطیر ریاست جمهوری اقتضاء می کند ، برای تعیین رئیس جمهور شایسته ، جهات مختلف فردی  ،  اجتماعی و سیاسی مدنظر قرار گیرد.

قانون اساسی، در این خصوص مراحل چهار گانه را مقرر می دارد:

الف-شرایط داوطلبان ریاست جمهوری:[۲۷]همه افراد ملت  ، به طور یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی ، سیاسی  ، اقتصادی  ، اجتماعی و فرهنگی  ،  بارعایت موازین اسلامی برخوردارندورنگ ،نژاد ،زبان و مانند آنها ،  سبب امتیاز نمی باشد.[۲۸]بدین ترتیب بر اساس اصل تساوی عموم در مقابل قانون  ،  هرکس حق داردخود را داوطلب ریاست جمهوری نماید. به خاطر ویژگی خاص نظام سیاسی کشورواهمیتی که این مقام داراست  ،  قانون اساسی در اصل ۱۱۵ ، شرایط ویژه ای را برای داوطلبان ریاست جمهوری بدین ترتیب قائل شده است:”رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند، انتخاب گردد:ایرانی الاصل ،  تابع ایران  ،  مدیرو مدبر ،  دارای حسن سابقه و امانت وتقوی  ،  مومن و معتقد به مبانی جمهوری اسلامی ایران و مذهب رسمی کشور”[۲۹]

۱-تابعیت:رابطه سیاسی  ،  معنوی و حقوقی است که شخص را به دولت معینی مرتبط می سازد.[۳۰] قانون اساسی شرط تابعیت ایران را از این جهت برای داوطلبان قائل شده است که بین رئیس جمهور و کشور تحت مدیریت او ،  پیوند همه جانبه(سیاسی و حقوقی ومعنوی )وجود داشته باشد ، تا با توجه به علائق ملی  ،  وظایف سنگین اداره سیاسی ، پاسداری از دین ، نظام ، استقلال و تمامیت ارضی کشور راعهده دار شود.

۲-ایرانی الاصل بودن شرط دوم قوی تری است که رئیس جمهور بایستی آن را دارا باشد.[۳۱]۰

در قانون اساسی ایران ،اصطلاح “ایرانی الاصل”یکی از شروط لازم برای داوطلبان ریاست جمهوری مقرر شده است.اصل در لغت دارای معانی زیر است۱-پدر۲-نسب و نژاد و گوهر وخاندان[۳۲].

در این مفهوم، تابعیت اصلی ناشی از تولد پدرایرانی، مستتر به نظر می رسد.قدر متقین در فرد ایرانی الاصل آن است که پدر او ایرانی باشد.[۳۳]در این خصوص، دو فرض “تابعیت اصلی”و “تابعیت اکتسابی”برای پدر متصور است.

۳-شرایط عقیدتی:جمهوری اسلامی ایران  ، نظامی است که بر پایه اعتقاد به اصول دین اسلام و مذهب شیعه بنیان گذاری شده است.بدیهی است که بویژه دست اندرکاران اصلی و مدیران سیاسی نظام ، باید معتقد بدین مبانی باشند ،  تابتوان به بقای نظام امیدوار بود.

شرط ایمان و اعتقاد به مبانی جمهوری اسلامی ایران  ،  برای رئیس جمهور در قانون اساسی مورد تاکید قرار گرفته است.

۴-شرایط اجتماعی:در صدر اصل ۱۱۵، آمده است که:”رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی” باشد.[۳۴]این شرط را می توان مبین چهره اجتماعی داوطلبانی دانست که  ، که با داشتن شهرت فراوان مذهبی و سیاسی نزد مردم ، خود را برای رقابت انتخاباتی آماده می سازند.باید امکان شناخت داوطلبان برای مردم از پیش فراهم باشد، تا با توجه به حسن شهرت سیاسی و مذهبی آنان  ،  قادر به انتخاب شخص اصلح باشندواین امر وقتی ممکن خواهد بود که داوطلبان ،  بعداز فعالیت های دینی و سیاسی  ، سابقه درخشانی کسب کرده باشند.

۵-مرد بودن:اصل ۱۱۵، عنوان رجال مذهبی و سیاسی را بکار برده است.این اصطلاح  ، از یک سو ممکن است صرف نظر از جنسیت  ،  معنای اعتباری شخصیت های مذهبی و سیاسی را متبادر به ذهن سازداما از نظر لغوی ،”رجال”حکایت از آن دارد که داوطلبان ریاست جمهوری، حتما باید از میان مردان باشند.

عنوان رجال مذهبی و سیاسی، به شدت دایره داوطلبین را محدود می سازد.به کار گرفتن کلمه رجال، به مفهوم آن است که در تقسیم وظایف بین زن ومرد ،  ریاست جمهوری در سهم مردان قرار گرفته است.[۳۵]

درپیش نویس قانون اساسی، اشاره ای به شرط جنسیت نشده بود ،  اما در گروه بررسی اصول، شرط مرد بودن به آن اضافه گردید.

در مذاکرات خبرگان، مسئله از دو دیدگاه مورد بررسی قرار گرفته است:

۱-قید مرد بودن ضرورتی ندارد زیرا زنان همانند مردان  ،  احیانا می توانند به آن مرحله ازتکامل و پویایی برسند که با داشتن دیانت و تقوا و قدرت سیاسی  ،  در مقام وکالت ملت، قدرت اجرایی پیداکنند که در این صورت به لحاظ احراز شایستگی، مورد تایید مقام رهبری قرار گیرند.[۳۶]

۲-در فقه ،  مسئله ولایت مخصوص مردهاست.

از سوی دیگر ریاست جمهوری فقط امر وکالت نیست، بلکه عین حکومت و از امور مربوط به ولایت و از مسلمات فقه اسلامی ، به شمار می رود. بنابراین زنان به هیچ وجه حق حکومت ندارند.پس از بحث پیرامون شرط مرد بودن و سایر شرایط ، اصل پیشنهادی گروه بررسی اصول ، رای کافی نیاورد و اتخاذ تصمیم به جلسه دیگر موکول شد که در آن  ،  بدون بحث ،   اصل فعلی قانون اساسی (اصل یکصدوپانزدهم)باقید عنوان “رجال مذهبی و سیاسی”به تصویب رسید.[۳۷]این تغییر عبارت زیرکانه را ،  برخی به رعایت مصلحت مقطعی مملکت تعبیر کرده اند  ، با این استدلال که اگر این اصل مرد بودن در ریاست جمهوری می خواست رعایت شود ، به طریق اولی باید زنان را از نمایندگی مجلس،  منع می کردند.

با وجود این شورای نگهبان در مقام قانونی نظارت بر صلاحیت داوطلبان ریاست جمهوری  ، صلاحیت هیچ یک از زنان داوطلب ریاست جمهوری را(احتمالا به دلیل زن بودن ) ، مورد تایید قرار نداده است.

از نگاه اسلام  ، زنان همانند مردان می توانند از تمام مزایای زندگی و حقوق و وظایف اجتماعی برخوردار شوند.هیچ محدودیتی برای زنان در زندگی مادی و معنوی نیست، مگر در موارد جزئی و هردودر مسائل زندگی فردی و اجتماعی مسئول شناخته شده اند و هیچ امتیاز و برتری برای آنها از ناحیه جنسیت منظور نشده است، تنها ملاک برتری در آنها تقوا و پرهیزکاری دانسته شده است.توزیع مقام ومسئولیت های سیاسی و اجتماعی از هرنوع آن به توانایی ، دانایی ،   مهارت ،  لیاقت و شایستگی بستگی دارد  نه به جنسیت.اکنون زمان و شرایط و عواملی که موجب محدودیت زنان در عرصه های اجتماعی و سیاسی می شود٬ متحول شده ودر صورتی که از نظر دینی و درک مسائل سیاسی و جهانی و توان اداره، واجد شرایط باشند ،  باید حق عهده دار شدن مسئولیت ها ازجمله تصدی ریاست جمهوری را داشته باشند.

به فرموده امام خمینی(ره):”اسلام زن را در همه شئون دخالت می دهد ،  زن باید در مقدرات اسلامی مملکت دخالت کند و متناسب با چنین رشدی می تواند در ساختمان حکومت اسلامی مسئولیت هایی را برعهده بگیرد.”[۳۸]

۶-شرایط اخلاقی:اصل یکصدو پانزدهم  ،  شرایط اخلاقی  ، حسن سابقه ،  امانت و تقوی را تصریحا مورد تاکید قرار داده است.امانت و تقوی اصولا امری درونی به شمار می رود و چه بسا٬ افراد خصلت واقعی خویش راکتمان نموده و با ظاهر سازی خود را موجه جلوه دهند ،  اما تجارب عملی وکردارگذشته ، تاحدودی می تواند معرف سوابق اخلاقی داوطلبان باشد. قانون گذار اساسی ، شرط حسن سابقه را مقدم بر دیانت و تقوا بیان نموده است.کسی که دارای شرایط اخلاقی و حسن سابقه و امانت و تقوا است٬ قطعا سابقه کیفری ندارد ویا احیانا مرتکب جرمی نشده است.[۳۹]

۷-شرایط سیاسی و اداری:مدیریت و تدبیر[۴۰]، از جمله شرایط قانونی داوطلبان به شمار آمده است.اداره امور پیچیده کشور بدون وجود این شرایط، امری عقیم و مضر بر آینده کشور به نظر می رسدوآگاهی به امور سیاسی و شناخت عمیق مسائل داخلی و بین المللی،  مقدمه مدیریت صحیح می باشد، اما داشتن تجربه اجرایی مدبرانه در کارهای قبلی می تواند معیار مناسبی  برای برآورد شایستگی داوطلبان ریاست جمهوری به شمار آید.

نظارت بر داوطلبی:براساس اصل یکصدو دهم:”صلاحیت داوطلبان ریاست جمهوری از جهت دارابودن شرایطی که در این قانون می آید،  باید قبل از انتخابات به تایید شورای نگهبان برسد.اصل انتخابی بودن رئیس جمهور:”رئیس جمهور به مدت چهار سال با رای مستقیم مردم انتخاب می شود و انتخاب مجدد اوبه صورت متوالی تنها برای یک دوره،  بلامانع است.”[۴۱]

۱-دوره ریاست جمهوری جمهوری اسلامی ایران چهارسال است و از تاریخ تنفیذ اعتبار نامه به وسیله مقام رهبری آغاز می گردد.انتخاب رئیس جمهور جدید،  باید حداقل یک ماه پیش از پایان دوره ریاست جمهوری قبلی انجام شده باشد ودر فاصله انتخاب رئیس جمهور جدید و پایان دوره ریاست جمهوری سابق،  رئیس جمهور پیشین ،وظایف رئیس جمهور راانجام می دهدو در این خصوص وزارت کشور موظف است پنج ماه قبل از پایان دوره چهار ساله ریاست جمهوری، مقدمات اجرای انتخابات دوره بعد را فراهم کندومراتب برگزاری انتخابات و تاریخ شروع ثبت نام داوطلبان ریاست جمهوری را با بهره گرفتن از وسایل ارتباط جمعی به اطلاع عموم برساند.[۴۲]

۲-دوره ریاست جمهوری مقید به انتخاب و شروع به کار رئیس جمهور است. حال اگر بنابه دلایلی غیر از پایان دوره (فوت و عزل یا استعفاء)قبل از موعد مقرر،کار ریاست جمهوری پایان یافت ،دوره ریاست جمهوری بعدی بعد از پایان انتخاب و از روز تنفیذ برای مدت چهار سال آغاز می گردد.

۳-انتخاب مجدد رئیس جمهور به صورت متوالی، تنها برای یک دوره بلامانع است. دلیل این محدودیت از دیدگاه خبرگان قانون اساسی ٬این بوده است که طولانی شدن مدت ریاست جمهوری یک نفر٬ موجب سیطره وی و بروز استبداد می شود.به نظر می رسد این محدودیت صرفا برای انتخاب مجدد متوالی باشد.

فلذا٬ در مورد انتخاب مجدد یک نفر برای چندین مرتبه و بصورت متناوب و با فاصله٬هیچ ممنوعیتی استنباط نمی شود.رئیس جمهور با اکثریت مطلق آراء شرکت کنندگان انتخاب میشود٬منظور از اکثریت مطلق٬ اکثریت بیش از نصف مجموع آرایی است که از شرکت کنندگان اخذ شده است و آرای باطله که جزءآرای ماخوذه محسوب شده است ، نیزدر رقم تعدادکل آراء محسوب می گردد.[۴۳]

اعتبار نامه رئیس جمهور، پس از اتمام انتخابات توسط شورای نگهبان تهیه و به حضور مقام رهبری تقدیم می گردد.امضای حکم ریاست جمهوری با مقام رهبری است که به دلیل ولایتی که برامور جامعه دارد، در واقع مقام وی را تنفیذ می نماید.مقامات سیاسی وظیفه خطیری را بر عهده دارندواقدامات آنها اثرات تعیین کننده و جهت دهنده ای بر سر نوشت کشور دارد.

رئیس جمهور به خاطر آنکه،  دست اندرکارامور بسیار مهم سیاسی ، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور است،  مسئولیت او نسبت به سایر مقامات بسیار زیادتر است ، هرچند که وی در حدود اختیارات خود در برابر ملت،  رهبر و مجلس مسئول است و از این بابت ، با شیوه هایی مورد باز خواست قرار می گیرد.

اما وسعت وپیچیدگی کارها به گونه ای است که نظارت کامل بر اعمال وی، امکان پذیر نمی باشد،فلذا رابطه او با جامعه در درجه اول براساس معیارهای اخلاقی و وجدانی تنظیم وبار سنگین امانت به او سپرده می شود.

بنددوم-موقعیت و مقام رئیس جمهور

الف-مقام رسمی و موقعیت شخصی:

۱-مقام رسمی:”پس از مقام رهبری، رئیس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است ومسئولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود، برعهده دارد”.[۴۴]احراز این مقام عالی ،تبعا او را در موقعیت برجسته قانونی ،در سطح داخلی و بین المللی قرار می دهد:

۱-ریاست عالی مجامع ،هیات ها و شوراهای عالی کشور(نظیر شورای عالی امنیت ملی،  شورای بازنگری قانون اساسی، شورای عالی انقلاب فرهنگی ،مجمع تشخیص مصلحت) ، امضای قوانین داخلی و عهدنامه ها و مقاوله نامه های بین المللی ،بر عهده رئیس جمهور است.

۲-در روابط خارجی و بین المللی، پذیرش و اعزام سفیران، نمایندگان سیاسی، هم چنین شرکت در سمینارها ،کنفرانسها ،سمینارها و اجلاسیه های بین المللی که در سطح عالی ترین مقام کشورها تشکیل می شود،  با رئیس جمهور می باشد.

پایان نامه نقش صلاحیت جهانی در پدیده جرایم اقتصادی بین المللی

نقش صلاحیت جهانی در پدیده جرایم اقتصادی بین المللی

علیرغم این که منافع دولت ها، همواره سبب محدودیت اجرای اصل صلاحیت می گردد، صلاحیت جهانی در جهان کنونی روز به روز در حال رشد و توسعه در حوزه های مختلف این رشته  می باشد. البته بایدگفت پیدایش اصطلاح اصل صلاحیت به چنددهه اخیر بر می گردد و درگذشته این اصل ناشناخته بوده، است. افزایش دایره شمول صلاحیت جهانی و افزایش شاخه ها و حوزه های فعالیت این رشته از یک سو و پیشرفت تکنولوژی و تغییر نیازهای افراد بشر در عرصه بین المللی از سوی دیگر باعث توسعه و رشد حقوق بین الملل گردیده است. اگر گذری بر تاریخ پیدایش حقوق بین الملل بزنیم به این نتیجه خواهیم رسید که حقوق بین الملل قرن بیستم با حقوق بین الملل کنونی در قرن بیست و یکم دارای تفاوت های فاحشی است و این تفاوت ها نشانگر توسعه روز افزون اصل صلاحیت جهانی در عرصه جهانی است.( http://hughoogh.blogfa.com/cat-1.aspx)

برخی معتقدند اصل صلاحیت جهانی مانند « دفاع مشروع» ریشه در حقوق طبیعی، دارد . از این رو اگر حق طبیعی دفاع از خود بر ماهیت بنیادین قواعد حقوق بشری پایه گذاری شده باشد، حق طبیعی مجازات دشمنان بشریت از نظر منطقی در جایگاه بالاتری از تمدن بشری است.

(http://www.isba.ir/e-book/salahiat.pdf)

گروسیوس در آغاز قرن١٧ با بیان ارزش کامل فلسفی فرضیه صلاحیت، اظهار می دارد: « در هنگام ارتکاب یک جرم علاوه بر نقض حقوق طبیعی، به تمامی بشریت توهین شده است و درحالی که این حقوق طبیعی مدون نشده، اما در وجدان افراد نقش بسته است و تعهدی که این حقوق جهت مجازات مجرم در ضمیر بشر ایجاد می کند، تعهدی جهانی است و برای دولتی که متهم در حوزه او دستگیر شده است، به صورت یک امر به اصطلاح واجب تخییری است که یا خود متهم را پس از محاکمه، کیفر دهد و یا او را به دولتی مسترد کند که جرم در قلمرو او واقع شده است.» ( حسینی نژاد، ۱۳۷۳، ۷۷) در واقع  گروسیوس می گوید: «هرجا متهم دستگیر شد، او را محاکمه کن.» و چنین مفهومی از صلاحیت، لزوما” نیازمند ارتباط کافی بین دولت ها است. (Merle, 1978, p.374)

فرضیه صلاحیت جهانی، عدالت را مبنای صلاحیت قاضی محل دستگیری متهم می داند. به نظر گروسیوس یک دولت از اجتماع ارادی افرادی تشکیل یافته است که مأموریت دارند آرمان عدالت را مطابق ماهیت معقول بشری اجرا کنند و هرگاه دولتی مجرمی را مورد کیفر قرارمی دهد، ازقانونی برتر از دولت ها وافراد تبعیت می کند. پینه رافریرا معتقد است: « قوانین کیفری مجرم را بدان علت مجازات   نمی کنند که با ارتکاب جرمی به این یا آن کشور صدمه وارد کرده است، بلکه این کیفر از آن جهت است که مجرم با ارتکاب جرم نسبت به مجنی علیه به بشریت آسیب رسانده است .این شخص در کلیه محاکم جهان متهم است و دادگاه هر کشوری باید او را برای مراجع  قضائی کشوری جلب کند که قانون او نقض شده است و آن قاضی که چنین مجرمی را بی کیفر می گذارد، خود معاون اول درجرم محسوب می شود. » ( حسینی نژاد، ۱۳۷۳،۸۴-۸۳)

صلاحیت جهانی، برای اولین بار در سال ١٨٣٠ وارد قانون کیفری اتریش گردید. بر طبق این قانون قطع نظر از جرائم علیه امنیت و اعتبار مالی دولت که موضوع مقررات خاص است، صلاحیت قاضی اتریشی، ناظر بر همه جرائمی است که در کشوری دیگر توسط فرد بیگانه ای صورت گرفته باشد. باکمی تغییر، همین قاعده در قانون١٨۵٢ آن کشور نیز دیده می شود.

این صلاحیت در آنجا جنبه ای کلی به خود می گیرد و تمام جرائمی را شامل می شود که عموم مردم از آن نفرت دارند و قانون کیفری همه کشورها، نیز مجازاتی برای آنها مقرر داشته است.

حتی این قانون، جرائمی کم اهمیت تر مانند دزدی همراه ،کلاه برداری و خیانت در امانت را هم در بر       می گیرد. (حسینی نژاد، ۱۳۷۳، ۸۵)  در سال  ١٨٨٩ اصل صلاحیت جهانی به قانون ایتالیا نیز راه یافت و به غیر از جرائم علیه امنیت و اعتبار مالی کشور، محاکم ایتالیا را برای رسیدگی به جرائم ارتکابی بیگانگان علیه بیگانگان در خارج از ایتالیا نیز صالح دانست، مشروط بر اینکه کیفر این جرائم از سه سال حبس کمتر نباشد.

قانون نروژ نیز در سال ١٩٠٢ همین اصل را پذیرفت. قانون کیفری روسیه در سال ١٩٠٣ صلاحیت خود را نسبت به بعضی از جرائم که بیگانگان در خارج از روسیه مرتکب می شوند، تعمیم داد و به طور کلی  می توان گفت که قوانین اکثر کشورها اصل صلاحیت « قاضی محل دستگیری متهم» را به رسمیت شناخته اندو جرائمی که این قوانین، رسیدگی به آنها را در محاکم خود می پذیرند، جرائم بین المللی نامیده می شوند. جرایمی که اگر چه در آغاز حول قواعد حقوق عرفی(نظیر، اعمال صلاحیت کیفری همه دولت ها در جرم دزدی دریایی) شکل گرفته بود، اما در نتیجه کنوانسیون های بین المللی، پیشرفت های نسبی در سطح بین المللی و نهایتا”در پی ظهور همبستگی جهانی بین ابنای، مشمول اصل صلاحیت جهانی شدند.

نهایتًا قانون سال ١٩٢۵ اتریش به دادگاه های آن کشور صلاحیت جهانی اعطا نمود.

به این ترتیب با رضایت دولت ها و براساس انعقاد معاهده و تصویب مصوبات آن طبق حقوق داخلی  کشورها، اعمال صلاحیت کیفری جهانی دولت ها، در جرایمی نظیر: تصرف غیرقانونی هواپیما ۱۹۷۰، اعمال غیرقانونی ضد امنیت هواپیمائی کشوری، جرایم مرتبط با قاچاق مواد مخدر و داروهای روان گردان و جرایم مرتبط با حقوق بشر(نظیر: آدم کشی عمدی، شکنجه یا رفتار خلاف انسانیت شامل آزمایش های بیولوژیک، ایراد درد شدید به طور عمدی یا لطمه شدید به سلامتی، انهدام و تصرف اموال که مبتنی بر ضرورت جنگی نباشد، محرومیت از حق دادرسی عادلانه، شکل گرفت و به عنوان قاعده بین المللی، الزام آور گردید، که در پی آن، نوعی صلاحیت جهانی اجباری مبنی برآنکه باید به تعقیب متهمان «محاکمه یا استرداد» پرداخت، برای هر یک از دولت ها ایجاد گردید. بر این اساس هر دولت مکلف شد کسانی را که متهم به ارتکاب یا آمر به ارتکاب هر یک از تخلفات عمده باشند جستجو و آنها را از هر ملیتی که باشند به دادگاه های خود تسلیم کند. همچنین هر دولت اگر بخواهد می تواند آنها را بر طبق قوانین خود برای دادرسی به دولت دیگر که علاقه مند به تعقیب آنان باشد تسلیم نماید به شرط آنکه دولت دلایل کافی نسبت به آنها داشته باشد.» (کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹) حقوق بین الملل، داعیه دار حمایت و حفاظت از ارزش های مشترکی شد که برای جامعه بین المللی اهمیتی بنیادین و اساسی دارد. ارزش هایی که حاکی از تجلی منافع کل جامعه بین المللی و مصالح بشریت است و این طور فرض می شود که رفتاری مغایر با این ارزش ها و ارتکاب اعمالی که حقوق بین الملل آن را «جنایت بین المللی» می شناسد لطمه به نوع انسان بوده و ماهیتا” منافع اساسی همگان را به خطر         می اندازد. ((http://febanafi.blogfa.com/post/30

به طور کلی عواملی که می توان  مصداق جهانی شدن سیاست داشته باشد عبارتند از:

1. عواملی که می توانند فاجعه ای با ابعاد جهانی ایجاد کنند مانند مسائل زیست محیطی، فقر و گرسنگی،
2. عوامل همگرایی و واگرایی که ممکن است به مداخله های بشردوستانه منجر شوند مانند مسائل حقوق بشر، حقوق بشردوسانه، دموکراسی گرایی، ملی گرایی قومی و…
3. عوامل اقتصادی مانند: بدهی، فقر، توسعه و نظم اقتصادی که وابستگی متقابل اقتصادها به یکدیگر، جهانی شدن این عوامل را ناگزیر می سازد. (اخوان زنجانی،۱۳۸۱،۹۴-۹۳)

در واقع امروزه فقر، اقتصاد و رابطۀ آنها با یکدیگر در سطح وسیعی، جامعه جهانی را تحت تأثیر قرار داده  و موضوعی است که افکار عمومی، نخبگان و دولتمردان را در سراسر جهان، به خود مشغول ساخته است. تصویب وتدوین چندین سند منطقه ای و بین المللی حقوقی در برخی حوزه های حقوق اقتصادی (نظیر :کنوانسیون جرایم سازمان یافته فراملی یا کنوانسیون وین ۱۹۸۸م، کنوانسیون حقوق کیفری در مورد فساد(۱۹۹۹)و… و نهایتا” کنوانسیون های  بین المللی  مبارزه با جرایم اقتصادی  و فساد  به ترتیب در سالهای ۲۰۰۰ و ۲۰۰۳) گواه جهانی و بین المللی شدن این پدیده است. این کنوانسیون ها  با اعتقاد به این که دیگر جرایم اقتصادی و فساد موضوع داخلی نیست، بلکه پدیده ای فراملی است که بر تمامی جوامع و اقتصادها تاثیر می گذارد، همکاری بین المللی را جهت جلوگیری و کنترل  و ریشه کنی آن با اهمیت تر نموده است. بی جهت نیست که در مقدمه کنوانسیون سازمان ملل برای مبارزه با فساد[۱] مصوب ۲۰۰۳معروف به کنوانسیون مریدا، آمده است که موضوع «پیشگیری و از بین بردن فساد مسئولیت تمامی دولت هاست و آنها باید با یکدیگر و یا افراد در گروه های خارج از بخش دولتی مثل جامعه مدنی، سازمان های غیردولتی و سازمان های جامعه مدار برای مقابله با فساد همکاری موثر داشته باشند. » یا در پیش نویس کنوانسیون بین المللی مقابله با جرایم سازمان یافته فراملی(پالرمو-۲۰۰۰م) در نظر بود تا در صورت فقدان سابقه قانونی در خصوص مواد و مقررات این کنوانسیون، کشورهای عضو، مواد مزبور را در قوانین داخلی خود به تصویب رسانیده و با یکدیگر معاهدات قضایی منعقد سازند. هرچند به دلیل عدم حصول اتفاق نظر بین دولت ها، نه تنها هیچ قانون بین المللی تحت این عنوان به تصویب نرسید، بلکه در عمل هیچ تعریف دقیق و معیار مشخصی از این نوع جرائم در کنوانسیون پالرمو، ارائه نشد و فقط به ذکر مصادیقی از جمله جرایم سازمان یافته، پول شویی(تطهیر پول)، ارتشاء، فساد مالی و… بسنده گردید.

)http://www.noormags.com/view/fa/articlepage/422371(

با این حال این جرایم، به دلیل گره خوردن با حساست های اجتماعی و رعایت حقوق بشر، حتی اگر در بسیاری از موارد وقوع آن بدون وجود یک عنصر خارجی (فراسرزمینی) قابل تصور باشد، دیگر صرفا” یک مساله حقوقی داخلی نخواهد بود، بلکه یک مسئلۀ بین المللی است که تمام جوامع با آن مواجه هستند، نظیرتعهد دولت ها به جرم انگاری و مجازات مرتکبان ارتشاء یک مقام در بخش خصوصی، برطبق کنوانسیون مبارزه با فساد سازمان ملل، بدون وجود هیچگونه عنصر خارجی یا فرا سرزمینی.

به این ترتیب علیرغم تفکر کلاسیک، که مقابله با جرم و جنایت بین المللی برون مرزی از طریق عملیات و موافقت نامه ها و کنوانسیون های بین المللی از لحاظ قانونی، اثر محدودی داشته، مگر اینکه به طور کامل در قوانین داخلی از حوزه های قضایی مربوطه مندرج و اجرا شوند،

)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-c(

به تدریج مجموعه موضوعات قابل اهمیت در سطح بین الملل، که امکان پاسخگویی آن در محدودۀ فضایی دولت– ملت، فراهم نمی باشد، به مرورو با تشکیل کنوانسیون های جدید (نظیر کنوانسیون منع شکنجه و دیگر رفتارها یا مجازات های بی رحمانه، غیر انسانی یا ترذیلی در سال ۱۹۸۴)، جزء مصادیق جهانی قرار می گیرد و صلاحیت جهانی را برای همه دولت ها از نظر حقوق و موضوع  و بر اساس حقوق بین الملل کیفری، فراهم می نماید (http://febanafi.blogfa.com/post/30)

به هرحال درک متقابل جامعه جهانی از پیچیدگی و در هم تنیدگی مسائل بین المللی، گفتگو ویافتن راه حل های مشترک ومنصفانه برای حل آنها وضرورت همکاری کشورها در چارچوب سازوکارهای حقوقی(حقوق بین الملل کیفری) مشخص بویژه درخصوص مبارزه با مرتکبان جرایم اقتصادی و  فساد  در دستیابی به این آرمان اجتناب ناپذیر است.

 

 

 

 

 

بخش دوم- مفهوم فساد در  اسناد بین المللی و مصادیق آن:

همچنان که پیش از این بیان شد، فساد، سوء استفاده ازموقعیت یک شخص برای انجام ارتکاب جرم، است که می تواند شامل درخواست یا پرداخت رشوه وتعدادی از جرایم دیگر باشد. فساد به مقامات دولتی محدود نمی شود. کارکنان شرکت ها بویژه شرکت های فراملی یا چند ملیتی نظیر تراست ها می توانند بطور غیراخلاقی از مشتریان خاص یا تامین کننده گان خاص رشوه بگیرند و یا به سرقت دارایی های شرکت بپردازند  با این حال، زمانی که مقامات دولتی درگیر فساد می شوند به طرز ویژه ای آثارخطرناک و زیان آوری به همراه خواهد داشت. )

)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-(

فساد درفلج کردن اقتصاد هر کشور نقش غیرقابل انکاری دارد وآثار و پیامدهای مخربی را بر سطوح مختلف جامعه و بین المللی وارد می آورد. با ورود به قرن بیست و یکم، احساس فزاینده ای دربین کلیه کشورهای جهان نسبت به آثار مخرب فساد بویژه در سطح بین الملل نظیر: پرداخت رشوه به مقامات دولتی خارجی و…بوجود آمد، بطوری که امروزه یک اجماع بین المللی قوی بمنظور پیشگیری از این معضل جهانی در قالب کنوانسیون هایی نظیر کنوانسیون مقابله با رشوه دهی به مقامات عمومی خارجی در معاملات تجاری بین المللی[۲] ۲۷ نوامبر ۱۹۹۷ و… انجام گرفته و متعاقب آن ضمن ارائه تدابیری در این رابطه،  توصیه هایی نظیر: جرم انگاری ، پرداخت یا درخواست رشوه و…  به دولت های عضو شده است.

کلمه فساد در فرهنگ فرانسوی (corruption) و ریشه لاتینی Rumrere)) آن به معنای «شکستن» یا «نقض کردن» می باشد. (ویتو تانری،۱۳۸۷،۱۵۰) آنچه شکسته یا نقض می شود می تواند یک «شیوه رفتار اخلاقی یا اجتماعی ویا مقررات اداری» باشد. طبق تعریف بانک جهانی وسازمان شفافیت بین الملل: فساد اداری عبارتست از« استفاده از قدرت عمومی برای کسب منافع خصوصی اداری، تحت تأثیر منافع شخصی یا روابط و علایق خانوادگی».  این تعریف مورد توافق عمومی در جهان است وبه طور ضمنی فرض شده است که مجموعه ای از قوانین و ضوابط مدون اداری وجود دارد که چهار چوب فعالیت های مجاز اداری را تعیین می کنند و هر گونه رفتار اداری که مغایر با این قوانین باشد و در آن انتفاع شخصی مطرح باشد فساد تلقی می شود. ((www.agahsazi.comnew.asp?new.hd=4435

بدیهی است چنین تعریفی وقتی جامع  است که قوانین و حدود آن کاملا واضح و فراگیر باشد. این درحالی است که در تعریف فساد، نه تنها صراحت و تنجیز پدیده جنایی وجود ندارد بلکه برخلاف قواعد و اصول معمول در حقوق جزا، عینا”، از قبل پیش بینی، تعیین و توصیف نشده است.

)www.magiran.com/fnpiview.asp?id121883(

باوجودی که تعیین وسعت کلی پدیده فساد در همین شرایط هم، به علت عدم وجود مفهومی روشن و پذیرفته شده از این پدیده بین دولت ها و این حقیقت است که روش‌ها برای ثبت آن از کشوری به کشور دیگر به شدت فرق می‌کند مشکل می باشد، توسعه علوم و فنون و اقتصاد و …وگسترش جرایمی نظیر تقلب، کلاهبرداری و ارتشاء و…بردامنه وسعت فسادو پیچیدگی آن می افزاید. به عبارت دیگر در حالی هنوز در اکثر کشورها هیچ مادۀ قانونی درباره جرم انگاری آن و حتی بعضا” تعریف این پدیده شوم، به تصویب نرسیده است، بر دامنۀ فساد و آثار مخرب آن افزوده می شود. فساد اقتصادی موجب مسمومیت فضای جامعه و عاملی برای فرار سرمایه‌های کشورها و مردم آن می باشد. فساد بویژه به شکل ارتشاء به عنوان یک مانع اساسی در امر تجارت و سرمایه گذاری تلقی می شود. جامعه فاسد به سرمایه گذاران جهانی، که قصد سرمایه گذاری برای یک دوره دراز مدت به منظور عمران و توسعه اقتصادی را دارند، محیطی ناتوان را برای سرمایه گذاران اراده می کند.  در عوض آنها که در جسجوی منافع سریع مصاعف هرچند با پذیرش برخی مخاطرات احتمالی هستند، بیشتر تمایل به سرمایه گذاری در چنین محیطی را نشان می دهند. فساد گسترد، اعتماد به حکومت و نهادهای حکومتی را مخدوش       می کند و دولت ها آگاهند که در نتیجه فساد یک فرهنگ منفی بوجود می آید که هرکس فقط به موفقیت شخصی خود و منافع کوتاه مدت می اندیشد. حاکمیت فساد منجر به ناکارآمد شدن ضمانت اجراها و مجازات های کیفری می گردد. چرا که کسانی، باتوسل به ارتشاء از چنگال عدالت می گریزند و اثر مجازات نسبت به سایرین، که حتی چنین توانی را ندارند کارایی خود را از دست می دهد و ادامه این امر منجر به رشد جنایت سازمان یافته و سایر جرایمی که سیستم اقتصادی را به مخاطره می اندازند، خواهد بود. (سلیمی،۱۳۹۰)

امروز اگرچه گروه های جنایتکار دامنه فعالیت خود را گسترش داده و برای تحصیل منافع هرچه بیشتر در سرزمین کشورهای مختلف فعالیت می کنندو از خلاهای موجود درسطح بین المللی بهره       می برند،  همه کشورها هم بر سر مبارزه با پدیده فساد، اتفاق نظر یافته اند . خوشبختانه جامعه بین المللی هم متوجه این امر و ضرورت همکاری دولت ها برای مبارزه با این جنایات شده است. در این زمینه کنوانسیون بین المللی مقابله با جرایم سازمان یافته فراملی(پالرمو) برای ایجاد هماهنگی میان کشورهای جهان در امر مبارزه با سازمان‌های غیر قانونی و تبهکار بین‌المللی تهیه و تدوین گردید و در تاریخ ۱۵ نوامبر ۲۰۰۰ طی قطعنامه ۲۵/۵۵ (۱) در اجلاس پنجاه و پنجم به تصویب مجمع عمومی رسید[۳]. با این حال این کنوانسیون فقط به ذکر مصادیق جرایم اقتصادی می پردازد و درخصوص آنها معیاری به دست نمی دهد. از جمله مصادیقی نظیر: تطهیر درآمدهای نامشروع، قاچاق مواد مخدر، سرقت آثار و اشیاء فرهنگی، هنری و تاریخی و قاچاق آن، سرقت مالکیت معنوی افراد، اعمال تجاری ممنوع سودآور داخلی و بین المللی، قمار و تاسیس قمارخانه های غیرقانونی، قاچاق غیر مجاز اسلحه، قاچاق مواد رادیواکتیو و هسته ای، تجارت انسان (کودکان و بزرگسالان) و نیروی کار، تجارت زنان و کودکان برای فحشا، قاچاق مهاجران، خرید و فروش اعضای بدن انسان، خرید و فروش حیوانات نایاب، داروها و مواد سمی نایاب، اخاذی از افراد و شرکتها و حتی در برخی موارد از دولت ها، کلاهبرداری از افراد و شرکتها و کلاهبرداری از بیمه، سرقت در اشکال مختلف آن همانند سرقت وسایل نقلیه و خرید و فروش وسایل مسروقه، قتل های قراردادی و اعمال خشونت، هواپیماربایی، دزدی دریایی، جرایم علیه محیط زیست، رشوه دادن به مقامات قضایی، سیاسی و مامورین نظامی، انتظامی و کارکنان و مستخدمان دولتی از طرق مختلف، جعل وضرب سکه تقلبی، چاپ اسکناس تقلبی و قاچاق ارز (شمسی اژیه،۱۳۷۹ـ ۱۳۷۸،۳۳ـ۳۲)  بدیهی است این سیاهه جنبه حصری ندارد و نمیتواند جامع تلقی شود .

با این حال در متن کنوانسیون پالرمو ضرورت جرم انگاری اعمال ذیل به نام مورد تصریح واقع شده اند :

۱ ـ ارتکاب جنایت شدید (منظور عمل مجرمانهای است که به موجب حقوق داخلی مجازاتی بیش از چهار سال حبس داشته باشد و توسط گروه جنایی سازمان یافته ارتکاب یابد)؛  ۲ ـ مشارکت در یک گروه جنایی سازمان یافته؛ ۳ ـ تطهیر منافع حاصل از ارتکاب جنایت (پولشویی)؛۴ ـ فساد مالی (ارتشاء)؛ ۵ ـ ممانعت (ایجاد مانع در روند و اجرای عدالت)

به علاوه، سه پروتکل الحاقی نیز که تصویب آنها برای متعاهدین کنوانسیون اختیاری است، هر کدام یک عنوان کیفری را تعریف و شرایط و تدابیر مبارزه با آن را بیان کردهاند. این سه پروتکل عبارتند از: ۱ ـ پروتکل پیشگیری، سرکوب و مجازات قاچاق اشخاص بویژه زنان و کودکان ؛ ۲ ـ پروتکل علیه قاچاق مهاجران از طریق زمینی، دریایی و هوایی؛ و ۳ ـ پروتکل علیه تولید و قاچاق غیرقانونی سلاحهای گرم، قطعات و اجزاء آنها و مهمات.[۴]

به طورکلی مصادیق جرایم ارائه شده در کنوانسیون پالرمو، شامل مشارکت در گروه های تبهکاری سازمان یافته، پولشویی فساد اداری، ممانعت در اجرای عدالت می باشد و سه پروتکل الحاقی آن نیز به مصادیق دیگر جرم اقتصادی یعنی جرم قاچاق اشخاص، قاچاق مهاچران و تولید غیرقانونی و قاچاق اسلحه پرداخته است.(جویس،۱۳۸۲)

مبارزه با چهار جرم خاص مربوط به جرایم اقتصادی که در بطن این کنوانسیون معین شده است، همانند قانون مبارزه با مواد مخدر در کنوانسیون ۱۹۸۸ وین، در بسیاری از کشورها، در سطح بین الملل خاستگاه خود را دارد. به عبارت دیگر تمامی مقرراتی که برای مقابله با قاچاق مواد مخدر طراحی شده است به همه جرایم جدی مورد نظر این کنوانسیون تسری یافته است. (جویس،۱۳۸۲) البته عدم ذکر سایر مصادیق در این اسناد به منزله کم اهمیت یا جرم نبودن آنها نیست، بلکه در مورد برخی (مثل قاچاق مواد مخدر) قبلا اسنادی تنظیم شده و در خصوص برخی موارد نیز حصول اتفاق نظر بین دولت ها مشکل است .

کنوانسیون سازمان ملل برای مبارزه با فساد[۵]مصوب ۲۰۰۳ (مریدا-۲۰۰۳م)، بعنوان معاهده جامع بین‌المللی، براساس عقل جمعی و تجارب بین المللی، به طور مستقیم به جرایم اقتصادی و فساد پرداخته است. این سند زمینه یک همکاری بین المللی برای مبازه و پیشگیری از فساد را فراهم نموده است که برای دولت های عضو الزاماتی را فراهم نموده است. در تاریخ ۲۰/۸/۱۳۸۷، قانون الحاق به این کنوانسیون توسط مقنن ایران به تصویب رسید.

در این سند بین المللی، اقتضائات اصلی و ابعاد گوناگون مبارزه با فساد، طی ۷۱ ماده  با هدف اساسی: «ارتقا وتحکیم اقدامات بمنظور پیشگیری و مبارزه موثرتر و کاراتر با فساد، ارتقا، تسهیل و حمایت از همکاری های بین المللی، کمک های فنی در زمینه پیشگیری و مبارزه با فساد از جمله بازگرداندن دارایی ها، وترغیب امانتداری، پاسخگویی و مدیریت مناسب امور عمومی و اموال دولتی مد نظر قرار گرفت و به این ترتیب  این کنوانسیون  توانست وجوه مختلف مبارزه با فساد را تبین، قواعدی برای تنظیم امور در مورد آنها وضع و مسائلی همچون استرداد اموال ناشی از فساد، همکاری های بین المللی، جرم انگاری و پیشگیری در کنوانسیون را مورد توجه قرار دهد. هرچند مصادیق ارائه شده در این سند بین المللی هم، جنبه حصری نخواهد داشت.

در مقدمه این کنوانسیون آمده است که موضوع پیشگیری و از بین بردن فساد مسئولیت تمامی       دولت هاست و آنها باید با یکدیگرو یا افراد در گروه های خارج از بخش دولتی مثل جامعه مدنی، سازمان های غیردولتی و سازمان های جامعه مدار برای مقابله با فساد همکاری موثر داشته باشند. به عبارت دیگر از بعد اقتصادی، دولت موظف به محدود کردن فعالیت های زیان بخش اقتصادی و صدمه رسان به منافع ملی است و تدابیر سیاست های اقتصادی مناسب جهت مبارزه با فقر و تنگدستی، ایجاد امنیت اقتصادی اجتماعی مخصوصاً ثبات اقتصادی کلان، کاهش فاصله طبقاتی و… از اهم برنامه های یک دولت فعال باید باشد.

این کنوانسیون ضمن اینکه مجموعه گسترده ای از تدابیر مندرج در کنوانسیون پالرمو را مورد توجه قرار داده است، علاوه بر رشوه دهی فعال و غیرفعال به مقامات رسمی داخلی و خارجی، که در تمامی اسناد منطقه ای و کنوانسیون پالرمو، به عنوان مصداق فساد معرفی شده است، اعمال زیر نیز را به عنوان مصادیق فساد در نظر گرفته است:

«استفاده نادرست یا تضییع اموال و دارایی های عمومی و دولتی توسط دارندگان مناصب عمومی، سوء استفاده (یا تجارت) نفوذ از سوی دارندگان مناصب عمومی و دولتی، اختفای عواید حاصل از ارتکاب فساد، سوء استفاده از مسئولیت، با هدف انتفاع شخصی- ثروت اندوزی غیرقانونی به وسیله سوء استفاده از مقام رسمی، استفاده از اطلاعات طبقه بندی شده یا مجرمانه با هدف انتفاع شخصی، تغییر کاربری و بهره برداری نادرست از اموال عمومی، فساد (ارتشاء و رشا) در بخش خصوصی[۶]، جرایم مرتبط با حسابرسی، دلالی نفوذ توسط افراد متخصص». از این رو کنوانسیون مریدا به طور مستقیم به جرایم اقتصادی ذیل می پردازد :

کسب ثروت های نامشروع (ماده ۲۰)، پرداخت رشوه به مقامات عمومی کشوری (ماده ۱۵)، وعده، ارائه یا پرداخت امتیاز بی مورد (رشوه) به مقامات دولتی خارجی و مقام های سازمان های عمومی بین المللی یا هر شخص یا واحد دیگری برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یااز انجام آن اجتناب ورزد و…، (ماده ۱۶بند ۱)، درخواست یا قبول امتیاز بی مورد توسط یک مقام دولتی خارجی یا مقام سازمان عمومی بین المللی ….(ماده ۱۶بند ۲)، وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیرمستقیم امتیاز بی مورد به هر شخصی که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت می کند،( در صورتی که به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد، جرم تلقی می شود.) (ماده ۲۱) ، رشا، ارتشاء واختلاس اموال در بخش خصوصی چه به صورت وعده، ارائه یا دادن امتیاز بی مورد به صورت مستقیم یا غیر مستقیم باشد (رشا) چه به صورت درخواست یا قبول مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد باشد (ارتشاء کارمندان و مدیران بخش خصوصی هم جرم تلقی   می شود.) (ماده ۲۲)، تطهیر عواید ناشی از جرم (ماده ۲۳) .

از این رو این سند بین المللی، ضمن بیان جرایم مورد اشاره که شامل: ارتشا، اعمال نفوذ، سوء استفاده از وظایف، اختلاس وجرایم علیه اجرای عدالت می باشد. (مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در تهران)، سعی می نماید در موادی نظیر: ۵: ،۶، ۷، ۸ ، ۱۲، ۲۰ از طریق اعمال سیاست ها و روش های پیشگیری در فساد مالی و ارائه تدابیر بازدارنده، از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری کند. (پیشگیری غیرکیفری) به نحوی که : در ماده ۵ خود، از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری می کند.(پیشگیری غیرکیفری). ماده ۶ به تدابیری جهت تشکیل نهادهایی برای مبارزه با فساد و امکان اجرای آن تدابیر پرداخت است. در ماده ۷ تاکید شده است که افراد واجد صلاحیت اخلاقی و توانایی علمی و عملی لازم برای این منظور انتخاب شوند.

ماده هشت این سند بین‌المللی به طور مفصل توصیه‌هایی را برای به وجود آمدن اسناد مربوط به اخلاق حرفه‌ای در کشورها در خود جای داده است و با تعیین کدهای اخلاقی، شفافیت، صداقت و حسن نیت را در رفتار کارکنان یک موسسه نسبت به یکدیگر و نسبت به دیگران تشویق و ترویج و خواستار تثبیت معیارهای اخلاقی می شود. نتیجه این کدهای اخلاقی در یک نظام اقتصادی شفاف، بروز جرایم کمتری خواهد بود. همچنین اعتماد به عنوان نوعی تضمین در روابط تجاری مورد تاکید قرار می‌گیرد. بی‌گمان توصیه به استفاده از این کدهای اخلاقی، تشویقی برای انتخاب راهکار معقولانۀ میانه، یعنی توجه به مجازات سخت، همراه با  اقدامات پیشگیرانه می باشد. بدین ترتیب یک موسسه خود به مقابله با جرم می‌پردازد و مجازات‌های کیفری جای خود را به توسعه نیروی انسانی، تنبیهات انضباطی و اداری درون سازمانی می‌دهد.

ماده ۱۲، توسل به نظام ضمانت اجراها، ماده ۱۳،  امکان مشارکت عمومی در اعلام جرم و اصلاح و بازپروری بزهکاری در ماده ۲۰ توصیه شده است.(پیشگیری کیفری)

به این ترتیب در کنوانسیون بین المللی پالرمو، چارچوبی بین‌المللی به منظور مقابله با فعالیت‌های مجرمانه ارائه می گردد و کنوانسیون  مریدا-۲۰۰۳م ، با اختصاص یک عنوان کیفری به هر ماده، اگرچه در زمینه تعیین جرایم الگویی به دولت ها می دهد، اما به دلیل اینکه، تعیین مجازات را امری ملی دانسته که به حاکمیت کشورها مربوط می شود، به تعریف جرایم یا تعیین مجازات ها نمی پردازد. این کنوانسیون با اختصاص ضمانت اجراهای اداری و انظباطی و صنفی و… به کشورها، در واقع، تعریف جرایم و مجازات را به حاکمیت ها واگذار می نمایند.

لزوم بازنگری در مقوله ی ازدواج مجدد

گفتار سوم: لزوم بازنگری در مقوله ی ازدواج مجدد

متأسفانه در دوره های مختلف با مقوله  ازدواج مجدد بازی شده و اقدامات غیرکارشناسی در این حوزه صورت گرفته است. به عبارت دیگر، کار کارشناسی جدی در مقوله دفاع از حقوق زن در برابر ازدواج مجدد صورت نگرفته است و ما یک استراتژی جدی در این حوزه نداریم. ما در مقوله ازدواج مجدد نتوانسته ایم به نتیجه برسیم و آن را مسکوت گذاشته و به ماده ۱۶ و ۱۷ قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برگشته ایم. همچنین در حوزه فقه، ازدواج موقت، مهریه و سایر امور مربوط به خانواده نیز کار کارشناسی صورت نگرفته است. باید یک استراتژی جدی در حوزه حمایت از حقوق زن در برابر ازدواج مجدد به وجود آید. منشور حقوق و مسئولیت های زن که اکنون وجود دارد، الزام آور نیست و مشخص نیست در کجا باید مورد استفاده قرار گیرد.

گفتار چهارم: حمایت از حقوق زنان هم در خانه و هم در جامعه

با تقویت خانواده از زنان حمایت می شود، اما زنان در بیرون از خانواده نیز دارای حقوق هستند. چه زمینه های حقوقی- اجتماعی ما را به سمت تدوین لایحه حمایت از خانواده سوق داده است؟ در سال های ۷۶ تا ۸۳ تأکید بر حقوق زنان بود و با تکیه بر حقوق زنان مطالعات گسترده، همایش های متعدد و جنبش های حمایت از زن شکل گرفت. در منشور حقوق و مسئولیت های زنان نیز به حقوق و تکالیف زنان اشاره شد. اما از سال ۸۴ نگاه کمی تغییر کرده و به جای پرداختن به حقوق زنان، به خانواده توجه بیشتری شد.

حقوق زنان را باید در خانواده ببینیم نه به صورت مستقل؛ اما وقتی بر خانواده و نقش مادری و همسری زنان تأکید می شود، به جنبه های حقوق زنان در بیرون از خانواده کمتر توجه می شود. ما حقوق زن را باید در خانواده ببینیم، اگر خانواده تقویت و تحکیم شود، بیشترین حمایت از زن و کودک به عمل می آید، اما زنان و کودکان در بیرون از خانواده نیز دارای حقوق هستند. کار کارشناسی بنیادی در حوزه زنان صورت نگرفته است. باید یک نگاه کلان به خانواده داشته باشیم که زن، مرد و کودکان را در نظر گیرد.

 

گفتار پنجم: عدم تصمیم گیری دادگاه در طلاق توافقی از جانب زوجین

ماده ۳۶ این قانون نیز به این مسئله می پردازد که «هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی ‌که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده رأی و یا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست». این یک امر بدیهی است که اگر وکالت بلاعزل داشته باشد می تواند طلاق بگیرد، اما اگر دادگاه دستور بدهد دیگر اسم آن طلاق توافقی نیست. زن و مرد از بدو ورود به دادگاه باید هر دو بر طلاق توافق داشته باشند. در ماده دیگر پیش بینی شده است که اگر طلاق را ثبت نکردند سازش ها باطل می شود. دادگاه اختیار ندارد از جانب زوجین تصمیم بگیرد.  این قانون نوآوری هایی برای زنان دارد، اما عمده نوآوری ها در حوزه دادرسی است و شامل مبانی ای است که می تواند خانواده را از هم متلاشی کند. ممکن است از جهاتی حسن باشد، اما کم شدن آیین دادرسی و افزایش طلاق های توافقی به تحکیم خانواده کمک نمی کند.

همچنین ماده ۳۱ نیز به این مسئله اشاره می کند که «ارائه گواهی پزشک ذی‌ صلاح درمورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند». منظور قانونگذار از این ماده چیست؟ یعنی اگر زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند، طلاق صادر می شود؟

گفتار ششم: بازنگری در قانون جدید حمایت از خانواده و قانون مدنی

قانون حمایت از خانواده، نمی تواند تغییرات مورد نظر را در مورد حقوق زن به وجود آورد. نه تنها در قانون جدید حمایت از خانواده، بلکه در قانون مدنی نیز مواردی وجود دارد که نیاز به بازنگری دارد. در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مرد مکلف است هزینه زن را بپردازد و قانونگذار دو مکانیزم قائل شده است و در مواردی که مرد عاجز است یا از پرداخت هزینه ها امتناع می کند، قانونگذار حکم انحلال زندگی را صادر می کند. این امر نه تنها به حمایت از زن کمک نمی کند بلکه باعث نزول شأن زن می شود، جای تعجب است که به خاطر عدم پرداخت هزینه ها قانونگذار چنین رویه ای را در نظر گرفته است. زمانی که سرپرست خانواده(مرد) به لحاظ اتفاقی که خارج از کنترل او است، مانند بیماری، بیکاری، از کار افتادگی و غیره قادر به کار کردن نباشد، چرا باید جواز انحلال زندگی اش داده شود؟ در اینجا باید سازمان های تأمین اجتماعی و دولت پادرمیانی کنند و جهت تحکیم خانواده دخالت داشته باشند، این نقض غرض است.

یکی از فقها بر ضرورت پژوهش در زمینه موضوع زنان، بر ضرورت پژوهش های جدید تاکید می کند و علل این ضرورت را نقص پژوهش های گذشته، پدید آمدن مسایل جدید با توجه به توسعه زندگی بشر و گسترش ارتباطات و بالا رفتن سطح آگاهی ها، لزوم بازنگری در فقه و حقوق خانواده با توجه به شکل گیری نظام اسلامی و تقیّد این نظام به اجرای قوانین شرعی و ضرورت مطالعه و تدقیق جدید با توجه به تهاجم فکری و سیاسی و پیدا شدن شبهات برون دینی که ذهن دینداران را نیز مشغول کرده است می داند  تا با ارائه نظرات جدید یا تبیین روشن و قابل دفاع از نظریه های قدیم، شبهات، حل و سوال ها جواب داده شود.

در ادامه دشواری های تحقیق در موضوع زنان باید بیان کرد قریب به اتفاق تحقیق های گذشته توسط فقیهان مرد صورت گرفته و هر قدر هم محققان گذشته طرفدار حقوق و آزادی زن بوده باشند، باز هم حس مردانگی آنان حداقل در مواردی بروز کرده و ناخودآگاه نظریاتی ابراز شده که به سود مردان و به ضرر زنان است و لذا می بینیم فقه ما حتی در حقوق زنان و خانواده، با احساسات و غرایز مردان الفت بیشتری دارد.

احتیاط های فراوان و نابجایی که در این موضوع مطرح شده و همینطور عدم تفکیک بین سنت ها و شریعت، همه را یک کیسه کردن و به دفاع یا رد آن پرداختن را نیز از دیگر مشکلات این حوزه می باشد.

حل هر مشکلی تنها با قانون میسر نمی شود. ما همواره وقتی مشکلی در جامعه می بینیم فوراً تلاش می کنیم  از طریق قانون آن را حل کنیم البته درست است قانون یکی از راهکارهای جدی برای حل معضلات و مشکلات است اما تمام راه نیست بلکه باید در فکر راه های دیگری برای حل مشکلات زنان بود.

در مسایل زنان و خانواده باید ابتدا سیاستگذاری در سطح کلان فرهنگی تبیین شود. سپس هرکس طبق قانونگذاری خود را ملزم بداند که بر اساس سیاست های شناخته شده نظام تعیین تکلیف کند، مواردی از خلأ اگر احیانا وجود داشته باشد را پر کند، مواردی که نواقص موجود را برطرف کرده و بتوان با شرایط جدید با دنیای جدید و با نگاه دوباره به آموزه های دین شرایط زنان را بهبود بخشید، دولت و مجلس باید در این زمینه اهتمام ورزند و گرنه بدون سیاستگذاری و به طور مقطعی راهکار اساسی به وجود نخواهد آمد.

با اشاره به اینکه لایحه حمایت از خانواده خلأیی را برطرف نکرده است، باید گفت در این نوع قانونگذاری با تمام زحماتی که برای تدوین آن کشیده می شود نتیجه مطلوبی را نخواهد داشت؛ چراکه مبانی روشن نیست و سیاست های کلی مشخص نشده است. مسایل اجتماعی در قانونگذاری باید در نظر گرفته شود، قانونگذار باید به صورت یک جامعه شناس حقوقدان آثار اجتماعی قوانین را ببیند، خلاء ها را شناسایی کرده و مشکلات اجتماعی را بشناسد.

تفاوت هاى طبیعى میان زن و مرد و تعدد مسوولیت ها و نقش هایى که به تناسب این تفاوت ها به وجود می آید، واقعیت هایى انکارناپذیرند. مثلا «پدر»بودن و «فرزند» بودن، دو نقش و موقعیت متفاوت است که هر یک حقوقى و تکالیفى را مى طلبد. چنان که «استادی» و «شاگردی» نیز دو نقش متفاوت است با حقوقى و تکالیفى. قرار گرفتن در موقعیت مدیریت جامعه، شرایط و حقوقى متفاوت با موقعیت و نقش رعیت و توده مردم را ایجاب مى کند. زن و مـرد نیـز، چه در چارچـوب روابط خانـوادگى و «همسرى» و «پدر و مادرى»، و چه در مناسبات اجتماعى، به خاطر تعدد نقش و تفاوت برخى موقعیت هایى که دارند، در کنار حقوق و مسوولیت هاى مشترک، حقوق و مسوولیت هاى متفاوتى نیز دارند و تساوى و تشابه همه جانبه آنان امرى ناممکن و غیر معقول است.

 

گفتارهفتم: لزوم تعادل میان حقوق و تکالیف زن ومرد

این بخش از حقوق و مسوولیت هاى متفاوت، هر چند در مقایسه با وظایف و حقوق مشترک، اندک است ولى بسیار مهم و راهگشاست و نادیده گرفتن آن باعث مى شود که آن بخش دیگر نیز آسیب ببیند بنابراین شعار تساوى همه جانبه زنان و مردان اگر به معناى نادیده گرفتن این دسته از نقش ها و موقعیت هاى متفاوت باشد، ادعایى غیر منطقى و ناشدنى است. آنچه که در نگرش مجموعى ما، در شناخت مسایل زنان به عنوان یک اصل به شمار مى رود تعادلى است که میان حقوق و تکالیف زن و مرد وجود دارد. دو کفه حقوقى زن و مرد هر چند تفاوت هایى را در درون خود دارد اما در مجموع باید با یکدیگر برابرى کند و این یعنى «تساوى» برخاسته از تعادل».»

وقتی که از حقوق زن سخن می گوییم، حرف هایی جدی داریم. من معتقدم که هیچ مردی نمی تواند دو تا زن بگیرد. این تعدد زوجات برای سرپرستان یتیمان است. قرآن می فرماید، «شما سرپرستان یتیمان مبادا کالای خوب را برای خودتان بردارید و کالای بد را برای یتیمان بگذارید و در ادامه نیز می فرماید، ای سرپرستان یتیمان اگر خوف دارید و مى ترسید از اینکه (به هنگام ازدواج با دختران یتیم ) عدالت را رعایت نکنید، (از ازدواج با آنان ، چشم پوشى کنید و) با زنان پاک (دیگر) ازدواج نمایید، دو یا سه یا چهار همسر، و اگر مى ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید تنها یک همسر بگیرید….»

اما باید توجه کنیم که این اصلاً به ما که شرایط آن روز را نداریم، ربطی ندارد که بتوانیم دو، سه یا چهار تا زن بگیریم. این تعدد زوجات مربوط به سرپرستان مال یتیمان است. فراموش نکنیم که باز هم در ادامه همان آیه خداوند می فرمایند، اگر در مورد آن ها هم نمی توانید عادل باشید، یکی بیشتر نمی توانید بگیرید.  اگر دومی را گرفتید، اولی باطل است چون در مقام حکم وضعی تعریف می شود و نه حکم تکلیفی. متأسفانه مردان با شهوات خود تفسیر به رأی می کنند و همین سبب پیدایش اشکالات می شود.

با یک نگاه تطبیقی به حقوق زن و خانواده به این نتیجه می رسیم که برخی نگاه فرد محوری دارند، این نگاه فردمحور شامل نگاه مردسالارانه است.

نگاه مرد سالارانه، مرد را محور تمام قوانین می داند، گوئی که تنها برای وی قانون می نویسد. در سیستم فرهنگی ما نیز گاهی این نگاه دیده می شود،‌ مثلاً در برخی مکان های تفریحی برای اینکه مردان گناه نکنند خانم ها را از حضور در این مکان منع می کنند. معلوم است که با این نگاه حقوق زن تعریف دیگری پیدا می کند. بر عکس، گاهی زن در کانون توجه و محور همه برنامه ها قرار می گیرد که هیچکدام از این نگاه با دیدگاه اسلام سازگاری ندارد. در حال حاضر در حقوق داخلی خودمان برخی از قوانین با نگاه فرد محور تنظیم شده است.

قانونگذاری در مورد زنان به عنوان یک رشته قانونگذاری و به صورت مستقل شاید اصولاً مطرح نباشد بلکه در کنار قوانین دیگر و بر حسب مورد مطرح می شود و این مواردی هم که بر حسب مورد مطرح می شود گاهی البته مثبت است؛ مانند بحث ارث زن که عدم تعادلی را که سال ها وجود داشت، از بین برد؛ اما در موارد دیگری نظیر گذرنامه حرکت را در جهت عکس می بینیم و مثبت ارزیابی نمی شود.

در عین حال مواردی است که شاید قانون به معنای اخص نباشد، اما ضوابطی هستند که نمی توان آنها را حامی حقوق زنان دانست؛ نظیر بحث حذف زنان از ورود به برخی رشته های دانشگاهی و امثال اینها که شاید در برخی مواقع مثلاً دورکاری، در ظاهر به نفع زنان تلقی شود، اما در درازمدت و در دید کلان به نفع زنان نیست؛ چراکه باعث می شود مؤسسات و اداراتی که درصدد استخدام هستند زنان را استخدام نکنند تا از ضررهای به عمل آمده مثل دورکاری یا مرخصی زایمان طولانی مدت، احتراز کنند. بنابراین به طور کلی من گمان نمی کنم قانونگذاری ها در جهت حفظ و استیفای حقوق و منافع زنان باشد.

تا زمانی که اسلام در جامعه حاکم باشد، زن ارزش دارد و هنگامی‌که جامعه از اسلام فاصله گرفت و همان خوی سابق و فرهنگ های انحطاطی و انحرافی خود آنها حاکم شد، خشونت به‌ زنها دیده می‌شود.

باید اسلام واقعی و نه اسلام طالبانی در جامعه فراگیر شود. تفکر طالبانی و این انسانهای متعصب، منحرف و متحجر هستند که جنسیت را ملاک ارزشمند بودن قرار می‌دهند، در حالی که اسلام محمدی، علوی و حسینی، ارزش ها را روی جنسیت قرار نمی دهد. چنین مسایلی از جهل ناشی می شود. اگر انسانها به واقعیت خود برسند، چنین مواردی دیده نخواهد شد. به طور مثال اعتقاد من این است که در دولت ‌ایران، وزارتخانه‌ای به عنوان خانواده ‌ایجاد شود؛ زیرا خانواده مسأله بسیار مهمی است و در اصل ۲۱ قانون اساسی نیز در باره‌اش بحث شده است.
متاسفانه در حال حاضر مردم نمی‌دانند زنها از چه حقوقی برخوردار هستند و همه کارها را در خانه انجام می‌دهند و در انتها هیچ! در حالی که زن در اسلام وظیفه ندارد که در خانه کار کند، حتی شیر دادن به بچه تا ۷ روز است که باید انجام شود و پس از آن می‌تواند برای شیر دادن به کودک، از همسر خود پول دریافت کند. نگاه اسلام به زن به ‌این صورت است؛ اما در ایران  مواردی از نقض حقوق زنان مشاهده می‌شود و مردها به شیوه‌ای با همسر خود برخورد می‌کنند که گویی وظیفه اوست همه کارهای منزل و شخص همسر را انجام دهد، در حالی که جایگاه زن در اسلام بسیار فراتر از این است و زنان با انجام این کارها که وظیفه‌شان نیست، به همسر و خانواده خود لطف می‌کنند. به اعتقاد من اگر فردی بخواهد اسلامی محض را پیاده کند، باید رضایت زن را جلب کند.

مسأله مردسالاری در کشورهای خاورمیانه بسیار قوی است، در برابر آن نیز، مردها تا توانسته‌اند زن را منحط کرده و پایین آورده‌اند. علاوه بر آن در طول تاریخ نسبت‌هایی به ائمه(ع) داده شده است؛ مثلا به امیرالمؤمنین(ع)  نسبت داده شده که زنها را ناقص‌العقول دانسته‌اند، این موارد تا اندازه‌ای تکرار شده است که به تدریج به جایی می‌رسد که خود زن باور می‌کند، ناقص العقل، کم شانس و در برابر مرد همیشه شماره دوم است.بله! اصلا من باید همیشه کاری کنم که به مرد خوش بگذرد. کم کم خود زنها این مسائل را باور کرده‌اند و این بدبختی است! در چنین شرایطی انقلاب فرهنگی بسیار دیر اتفاق خواهد افتاد و تغییر این باور، زمان بسیاری می‌طلبد.

در اسلام عقد نکاح بدون تعیین مهریه معنی ندارد و اگر به هر دلیلی هنگام عقد میزان مهریه مشخص نشود مهرالمثل (یعنی آن میزان مهری که دختران هم سطح دختر عقد شده دریافت می دارند) برای زوجه تعیین می شود. نظر به اینکه شرط اساسی اطلاق وصف عادلانه برای یک نظام حقوقی، ایجاد تعادل میان تکالیف و حقوق افراد بدون توجه به جنسیت، نژاد و مذهب است به طوری که در مقابل هر تکلیف مشخص، حقوقی متناسب با آن برای افراد تعیین شود، شارع نیز این امر را مورد توجه قرار داده و در ایجاد احکام حقوقی با در نظر گرفتن شرایط محیطی که در آن به وضع قوانین می پرداخته در حفظ تعادل میان روابط زوجین تلاش کرده است. بنابراین در نظام حقوقی اسلام زوج موظف به تأمین مایحتاج زندگی (از قبیل مسکن، خوراک و پوشاک) برای زوجه و نیز پرداخت مهریه به وی شده و زوجه در مقابل، صرفاً موظف به تمکین است.

به نظر می رسد در این سیستم (با توجه به عرف زمان وضع حکم) قانونگذار زوجه را شریک در زندگی زناشویی نمی داند زیرا لازمه هرگونه شراکت تقبل قسمتی از مسوولیت و نیز به تناسب آن شرکت در تصمیم گیری است، حال آنکه شارع نه تنها کوچک ترین وظیفه یی (به جز تمکین) برای زوجه در خانه قائل نشده بلکه کلیه اموال و دارایی ها و نیز درآمد وی را متعلق به شخص او می داند و در صورتی که زوجه به جز تمکین وظایف دیگری را در خانواده بر عهده گیرد برای مثال به فرزندان شیر دهد یا در اداره امور منزل فعالیتی انجام دهد مستحق اجرت المثل (مزدی که اگر این اعمال را یک کارگر خانه یا ندیمه کودک انجام می داد دریافت می کرد) خواهد بود و به تبع این موضوع تصمیم گیری در رابطه با امور زندگی نیز بر عهده مرد است و وی به عنوان رئیس خانواده و صاحب زندگی مصلحت را تشخیص می دهد. با توجه به آنچه از تقابل روابط و وظایف زوجین نسبت به یکدیگر دریافت می شود در نظام حقوقی اسلام با درنظر گرفتن عرف زمان و مکان وضع احکام این نظام تعادل میان روابط زن و مرد در زندگی زناشویی برقرار است. قانونگذار در مقابل پرداخت مهریه از جانب زوج، زوجه را موظف به تمکین کرده و به منظور امکان ادامه حضور زوجه در منزل زوج و توانایی انجام وظایف خویش(تمکین) زوج را موظف به پرداخت نفقه دانسته است و در واقع عقد نکاح، عقدی مبتنی بر مشارکت مرد و زن به منظور ادامه زندگی با یکدیگر نیست بلکه صرفاً نوعی رابطه حقوقی است مبتنی بر تمکین و پرداخت مهریه و به همین دلیل در خطبه عقد ازدواج زن مرد را خطاب قرار داده و می گوید؛«نفس خویش را در مقابل مهریه معلوم(که از قبل تعیین شده) به نکاح تو درمی آورم» و مرد قبول می کند.

از مطالب فوق چنین برمی آید که تا زمانی که تفکر غالب جامعه این نوع رابطه را در ایجاد روابط زناشویی پذیرا باشد مشکلی پیش نیامده و نظام حقوقی کاملاً عادلانه می نماید، لیکن ایجاد کوچک ترین تغییر عرفی و هنجاری در این زمینه تعادل نظام حقوقی را دچار اختلال کرده و وصف عادلانه بودن آن را مخدوش می سازد. شایان ذکر است وضع احکام و قوانین حقوقی با عرف حاکم بر جوامع رابطه مستقیم داشته و به تبع آن ارتباط نزدیکی با روش زندگی و شکل روابط افراد با یکدیگر دارد(برای مثال تفاوت شکل روابط در جوامع صحرانشین و گله دار با روستایی و کشاورزی و نیز شهرنشین و صنعتی بسیار مشهود است) و تغییر در ساختار روابط انسانی و سبک زندگی در طول تاریخ از زمانی به زمان دیگر و از جامعه ای به جامعه دیگر امری کاملاً طبیعی بوده و همواره در شرایط مختلف با سرعت کمتر یا بیشتر رخ داده است و به همین دلیل معمولاً وضع قوانین با الگوهای از پیش تعیین شده بدون توجه به تحولات اساسی روابط افراد با یکدیگر، مشکلات حقوقی و هنجاری بسیاری را برای جامعه در پی داشته است و غالباً تشکیل مجالس قانونگذاری در جوامع مدرن به منظور گریز از این گونه تحجرگرایی و عدم انعطاف قوانین است. از جمله موضوعاتی که طی سده اخیر با سرعتی غیرقابل وصف دچار تحولات اساسی شده تفاوت در نوع نگرش نسبت به موقعیت زنان در جامعه و نیز نظام خانوادگی است. زنان که تا قبل از قرن بیستم عموماً به عنوان جنس ضعیف تر و درجه دوم جامعه تلقی می شدند طی این قرن با تلاش های پیگیر جنبش های حمایت از حقوق زنان جایگاه متفاوتی نسبت به گذشته یافته و از حقوق نسبتاً برابر با مردان بهره مند شده اند. این تحولات هنجاری به حدی اساسی و عمیق بوده که لزوم تجدیدنظر در اکثر قوانینی که به طریقی با زنان مرتبط است از جمله روابط حقوقی زوجین امری اجتناب ناپذیر است. امروزه زنان در خانواده موقعیتی همانند مردان داشته و دیدگاه جنسیتی که سالیان بس طولانی بر تصور بشر حاکم بوده جای خود را به دیدگاه انسانی داده است. اینک در روابط انسانی زن یا مرد بودن تفاوتی ایجاد نمی کند بلکه هر کدام از ایشان به عنوان یک انسان کامل مقتدر بر سرنوشت خویش بوده و قابلیت تقبل مسوولیت و تصمیم گیری در امور مربوط به زندگی خود را دارند و هر یک از ایشان باید بتوانند نیازهای اولیه زندگی را از قبیل مسکن، خوراک و پوشاک بدون نیاز و اتکا به طرف مقابل تأمین کنند، هر چند اجتماعی بودن و نیازمندی انسان ها به یکدیگر قابل انکار نیست. نیاز یک جنس به جنس دیگر برای تامین نیازهای اولیه زندگی در بینش انسان متمدن جایگاهی ندارد لذا هر چند در برخی از جوامع عدم توجه کافی قانونگذاران به تغییرات هنجاری و رفتاری ایجادشده در جامعه ثبوت قوانین سابق و در نتیجه عدم امنیت اجتماعی را در پی داشته است لیکن روابط حقیقی میان افراد جدای از طرز تلقی ایده آل قانونگذاران از این روابط تحت تاثیر تغییر در ساختار روابط انسانی منجر به تفاوت در عرف حاکم بر جامعه نسبت به گذشته شده است. به همین دلیل در جوامع مدرن عنوان ریاست خانواده برای مردان و تصمیم گیری انفرادی ایشان در تشخیص مصلحت زندگی یا تأمین هزینه های زندگی به تنهایی و عدم مسوولیت زن ها در خانواده جایگاهی ندارد و تغییرات عرفی حاکم بر عقد ازدواج منجر به عدم پذیرش روابط مبتنی بر پرداخت مهریه از جانب زوج و وظیفه تمکین از طرف زوجه شده و برای زنان امروز نه تنها شراکت در زندگی مشترک با مردان به طور مساوی و پذیرش بار مسوولیت مالی و غیرمالی زندگی و به تبع آن شرکت در تصمیم گیری های زندگی امری عادی است بلکه تمکین اجباری و بدون میل ایشان در مقابل همسرانشان امری مذموم و برخلاف اخلاق و انسانیت است. در این راستا در سال های اخیر جهت توجیه حکم مهریه و انصراف از رابطه مستقیم پرداخت مهریه در مقابل تمکین، عناوینی همچون «هدیه مرد به زن» یا «وسیله اثبات علاقه وی به همسر خویش» با تفاسیر احساسی و غیرمنطقی از این رابطه حقوقی مطرح شده است. هرچند مقصود این روش تلاش در جهت انطباق اصل حکم (پرداخت مهریه) با عرف زمان (عدم پذیرش تمکین در مقابل مهریه) و مورد قبول قرار دادن آن نزد عموم است اما به جهت بی توجهی مبتکران آن به حفظ تعادل در نظام حقوقی میان تکالیف و حقوق و حذف یکی در مقابل نگهداری دیگری منجر به ژرف تر شدن مشکلات حقوقی در نظام خانواده شده است.

اصطلاح «مهریه حق زن است» بدون در نظر داشتن منشاء واقعی و غیر احساسی این حق و تکلیفی که در مقابل آن باید برقرار باشد به این مشکلات دامن می زند در این شرایط عدم توجه به موقع و کافی قانونگذار به این مقوله می تواند منجر به ورود ضررهای جبران ناپذیری به جامعه شده و نه تنها افراد را در اجرای وظایف و انتظارات خویش دچار سرگشتگی می کند بلکه در بسیاری از موارد در روابط حقوقی زوجین بدون توجه به محق بودن افراد، فردی که قوی تر یا نااهل تر باشد دارای حق و حقوق بیشتر می شود و ادامه این روند هم برای مردان و هم برای زنان مخاطره آمیز خواهد بود چه اینکه در موارد بسیاری مشاهده می شود زنان هنگام طلاق به دلیل حفظ آبرو و جلوگیری از مشکلات بیشتر در زندگی زناشویی یا به خاطر به دست آوردن حضانت فرزندان ناچار به بخشیدن مهریه و دیگر حقوق خویش می شوند و چون در طول زندگی زناشویی وظیفه پرداخت نفقه با ایشان نبوده، پس از طلاق قادر به تامین زندگی خویش نیستند.

ظاهراً تا زمانی که قانونگذار به طور جدی و اساسی به این امر مهم نپردازد، برای کاهش مشکلات ناشی از کم بودن میزان مهریه و زیاد بودن آن برای مردان، باید راه حل هایی موقت اندیشید. هرچند در برخی موارد پیشنهادهایی برای کاهش مقدار مهریه مطرح شده ولی عدم توجه عمقی به این مساله که کاهش مهریه بدون در نظر گرفتن حقوق متناسب با این کاهش برای زنان می تواند لطمات سنگینی را برای ایشان در پی داشته باشد، مشکلات بیشتری ایجاد می کند برای مثال پیشنهادهایی از قبیل پرداخت مالیات مهریه از جانب مردان به منظور عاملی جهت کاهش میزان مهریه علاوه بر اینکه دچار اشکال ماهوی است (به دلیل اینکه مالیات نسبتی از درآمد افراد است که دولت به منظور تأمین هزینه های خویش دریافت می دارد، حال آنکه مهریه برای مردان درآمد نیست بلکه هزینه است) در صورت اجرا شدن، وضعیت را آشفته تر از پیش می سازد. در شرایط فعلی با توجه به عدم امکان شناخت کافی زوجین پیش از ازدواج به دلیل منع فرهنگی و قانونی روابط دختر و پسر در ایران، همواره نگرانی هایی در تعیین میزان مهریه برای طرفین وجود دارد چنان که تعیین مهریه پایین توسط خانواده دختر ایشان را با خطر نااهلی مرد، بی توجهی وی به حقوق همسر خویش در زمینه حق تصمیم گیری در زندگی و فعالیت های اجتماعی و نیز از همه مهم تر تعدد زوجات مواجه می کند و از طرف دیگر تعهد به پرداخت مهریه بالا برای مردان خطر ناسازگاری همسر و در نتیجه به اجرا گذاشتن بی دلیل مهریه پس از عقد یا عروسی و نابود شدن زندگی خانوادگی و شخصی ایشان خواهد داشت. به نظر می رسد در این وضعیت به منظور جلوگیری از تضییع حقوق طرفین قرار دادن شرط حق طلاق، حق کار، حق مشارکت در انتخاب محل مسکن و تصمیم گیری در امور زندگی برای زنان و در مقابل کاهش میزان مهریه در حد یک رسم تشریفاتی و نیز مشارکت زوجین در تأمین هزینه های زندگی (آنچه تقریباً امروزه مرسوم است) می تواند منجر به کاهش صدمات خانوادگی و جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی برخی افراد نااهل (اعم از زن و مرد) شود و به جای قرار دادن عوامل فشار بر طرف مقابل، با ایجاد شرایط برابر برای زوجین به بسیاری از مشکلات حقوقی خانواده ها خاتمه داد.

دانلود پایان نامه حقوق در مورد عدم ثبوت ارش

فقیهان در عقد اجاره، نسبت به مطالبه ارش به وسیله مستأجر اختلاف نظر دارند. برخی از فقها ثبوت ارش را برای مستأجر ترجیح داده ‏اند. زیرا با عیب، جزئی از مال از بین رفته و ناقص شده و یا وصفی از عین، منتفی شده که در هنگام عقد، مطلوب مستأجر بوده و آن را قصد کرده واکنون میسر نشده است. این نقصان باید به وسیله ارش جبران شود چه آنکه حقیقتاً ثبوت ارش به واسطه عیب، در هر فرضی است که در یک معامله‏ی معوض، یکی از عوضین در هنگام عقد ناقص باشد و ارش عبارت است از نسبت تفاوت ارزش میان صحیح و معیوب و دریافت کردن آن از مال الاجاره(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۵). با وجود این نظرات، قانون مدنی نظر فقیهانی را که قائل به عدم ثبوت ارش می‏باشند، پذیرفته است. بنابرآنچه گفته شد، با ظهور و حدوث عیب در عین مستأجره، موجبی برای ارش نیست. حال سؤالی مطرح می‏شود که اگر مستأجر با کسر کردن مبلغی از اجاره بها حاضر به ادامه عقد است چرا نباید حق اخذ ارش را داشته باشد؟ در صورتیکه این راه‏حل با اصل لزوم قراردادها نیز هماهنگ است مخصوصاً که فسخ باید آخرین راه‏حل در جبران باشد؛ اساساً مگر بیع چه ویژگی در این باب دارد که دیگر عقود ندارند. به علاوه خود مستأجر معتقد است که با اخذ ارش، ضرر وی جبران می‏شود؛ پس این امر مخالف قاعده لاضرر نیست. برخی فقها با این استدلال قائل به اخذ ارش در خیار عیب در اجاره شده‏اند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۲). البته هم اکنون نیز طبق قانون مدنی در صورت حدوث عیب، طرفین می‏توانند بر تقلیل اجاره‏بها تراضی کنند؛ اما در واقع در این صورت اجاره قبلی را فسخ و اجاره جدیدی با اجاره‏بهای کمتر منعقد می‏کنند. بنابراین نداشتن حق تقلیل اجاره‏بها یا مال الاجاره به علت معیوب بودن عین مورد اجاره، حق تراضی در تقلیل آن را ساقط و سلب نمی‏کند و متعاملین عقد اجاره، حق تقلیل را به تراضی دارند(عدل، ۱۳۷۸: ۲۴۶). برخی معتقدند، علت اینکه قانون به مستأجر حق نمی‏دهد که اجاره را با تقلیل اجاره‏بها، به همان حال اختیارکند، این است که مستأجر یا می‏تواند از عین مستأجره استفاده مورد نظر را بکند یا اینکه نمی‏تواند، درصورت امکان استفاده، موجبی برای تقلیل اجاره‏بها وجود ندارد و در صورت عدم امکان، حق فسخ اجاره را دارد. لذا برای تقلیل مال الاجاره موردی نخواهد بود(آقا پور اناری،۱۳۷۶: ۲۹).در نکاح نیز تنها ضمانت اجرای وجود عیوب، حق فسخ است و عدم پیش بینی ارش در نکاح به این علت است که در نکاح خصوصیتی است که یا باید نکاح فسخ و منحل شود یا اینکه زوجین به همان صورت به زندگانی خویش ادامه دهند. این فرق اساسی بین وجود عیب در یکی از زوجین در عقد نکاح با وجود عیب در سایر معاملات، به علت تفاوت اساسی بین طبیعت این عقد با سایر عقود است. هدف از سایر عقود و معاملات، معمولاً انتفاع مالی است درصورتی که هدف از ازدواج، تشکیل خانواده و ایجاد رابطه زوجیت و زندگانی با یکدیگر است.

از آنچه گفته شد، چنین بر می‏آید که در عقد اجاره، با تصریح به اینکه معیوب بودن عین مستأجره، سبب ایجاد خیار برای مستأجر است از حق ارش صحبتی به میان نیامده است. این سکوت مقنن گویای آن است که در عقد اجاره، خیارعیب، حق ارش به مستأجر اعطاء نمی‏کند. و همچنین در عقد نکاح، سکوت مقنن در مقام بیان آثار عیوب زوجین در نکاح و پیش بینی حق فسخ و عدم پیش بینی ارش، گویای آن است که در نکاح، زیان دیده فقط حق فسخ دارد و حق ارش وجود ندارد.

گفتار ششم : اثر فسخ در اجاره و نکاح

شباهت دیگری که میان این دو عقد از حیث اثر فسخ وجود دارد از این قرار می‏باشد که در این دو عقد نمی‏توانیم اثر فسخ را به گذشته تسری دهیم و فرض را بر آن می‏گذاریم که آنچه در گذشته اتفاق افتاده صحیحاً واقع شده و عقد از تاریخ فسخ، دیگر نمی‏تواند به حیات خود ادامه دهد(نوین، ۱۳۷۷: ۹۴).طبق ماده ۴۸۰ق.م، اگر عیبی بعد از انعقاد عقد اجاره و قبل از قبض منفعت در عین مستأجره ایجادشود، موجب خیار برای مستأجر است. اما اگر در زمان اجاره و بعد از قبض،عیبی حادث شود تنها نسبت به بقیه مدت اجاره، خیار ثابت می‏شود. همانگونه که ملاحظه می‎شود عیب حادث بین انعقاد عقد اجاره و قبض، در حکم عیب سابق است و خیار را نسبت به کل عقد ایجاد می‏کند مشابه این حکم در ماده ۴۲۵ق.م در بحث بیع نیز مطرح می‏شود(ره پیک، ۱۳۸۷: ۹۸). بنابراین در مورد عیوبی که در اثنای اجاره عارض شده بی‏گمان فسخ به گذشته سرایت ندارد؛ زیرا منافع گذشته سالم بوده و موجبی برای انحلال عقد وجود ندارد ولی در جایی که عیب از ابتدا وجود داشته است، برخی معتقدند که فسخ از همان آغاز، اجاره را منحل می‏سازد؛ زیرا در اثر عقد تمام منافع به مستأجر تملیک می‏شود و تمام عوض ملک موجر خواهد شد و اکنون مستأجر می‏خواهد عقد را فسخ کند یعنی آنچه را که داده است، پس بگیرد و آنچه را تملک کرده به موجر رد کند. بنابراین، تمام اجاره‏بها به او رد می‏شود وتمام منفعت آینده به ملکیت موجر بر می‏گردد و به جای منافع گذشته که به وسیله مستأجر تلف شده است، باید بدل مال تلف شده یعنی اجرت المثل را بپردازد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۴۳۷). همچنین در صورتی که در دوران زندگی زناشویی مرد دچار جنون شود و زن در حالی که صاحب اولاد نیز می‏باشد و اقدام به فسخ نکاح می‏نماید، اعمال حق فسخ، موجب می‏شود که عقد نکاح نسبت به آینده از بین برود و نمی‏تواند عقد را از ابتدا فسخ شده محسوب کرد چرا که در اینجا مسئله اولاد و زوجه، مطرح می‏باشد. در واقع خیار فسخ، نکاح را از لحظه اعلام اراده فاسخ، مبنی بر فسخ، منحل می‏کند و نسبت به گذشته تاثیر ندارد. بدین جهت فسخ نکاح، نسبت به اطفال لطمه‏ای وارد نمی‏کند. زیرا در ابتدا نکاح به صورت صحیح و مشروع واقع شده است. بنابراین فسخ چنین نکاحی به نسب اطفالی که پیشتر به صورت مشروع و صحیح به وجود آمده‏اند لطمه‏ای وارد نمی‏کند(شایگان، ۱۳۷۶: ۱۴۹).

به نظر می‏رسد اثر فسخ بر خلاف بطلان، نسبت به آینده است و چنانچه عقدی به موجب یکی از خیارات فسخ شود، نسبت به آینده از بین می‏رود و آثار قبلی آن به قوت خود باقی است. صرف نظر از اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر سرایت اثر فسخ در اثنایمدت اجاره به گذشته، باید گفت که با توجه به ماهیت عقد اجاره که منافع به تدریج حاصل می‏شود و ایجاد عیب درعین مستأجره، در منافعی که در آینده حاصل می‏شودتاثیر می‏گذارد ولذا مستأجر حق فسخ اجاره را نسبت به آینده دارد نه گذشته همین مسئله در عقد نکاح نیز مطرح است. چنانچه عقد نکاح به علت یکی از عیوب، فسخ شود اثر فسخ نسبت به آینده خواهد بود نه گذشته و عقدی را که به طور صحیح منعقد شده از ابتدا از بین نمی‏برد چرا که در این صورت اثر بطلان را خواهد داشت. مثلاً گاهی اتفاق می‏افتد که فاصله بین عقد و شروع زندگی مشترک به لحاظ مسافرت یک طرف یا دلایل دیگری چند سال به طول می‏انجامد و بعد از شروع زندگی مشترک، زوج به عیوب زوجه پی‏می‏برد و اقدام به اعمال حق فسخ می‏نماید در این صورت باید گفت که اثر فسخ نسبت به آینده است و نکاح را از ابتدا از بین نمی‏برد.

گفتار هفتم : قابلیت اسقاط حق فسخ

احکام خیار عیب، از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست، بنابراین، دو طرف می‏توانند ضمن عقد یا پس از آن، سقوط خیار عیب را شرط کنند. خیار عیب نیز مانند اکثر خیارات قانونی، قابلیت اسقاط در ضمن عقد، به اراده صاحب حق یا با تراضی طرفین را دارد و متعاملین می‏توانند از کلیه عیوب احتمالی و یا عیب خاصی در ضمن عقد، سلب مسئولیت نمایند. حق خیار قابل اسقاط است؛یعنی، صاحب آن نه تنها می‏تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلییا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ ق.م در این باره مقرر می‏دارد:« سقوط تمام یا بعضیاز خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط نمود»(کاتوزیان، ۱۳۷۰: ۳۵۰).از آنجا که خیار فسخ از جمله حقوق زوجین محسوب می‏گردد، و هر حقی قابل اسقاط است و از طرفی اسقاط این حق مخالف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نمی‏باشد، دارنده حق خیارمی‏تواند حق خود را به صورت یکجانبه ساقط کند یا سقوط آن را در ضمن عقد نکاح و اجاره یا عقد دیگری شرط نماید.رعایت این قاعده در جایی که انتقال دهنده نیز جاهل به عیب است، با هیچ مشکلی رو به رو نمی‏شود ولی در فرضی که او از عیب آگاه است و طرف دیگر جاهل را فریب می‏دهد، نفوذ شرط مورد تردید قرار می‏گیرد. بنابراین اگر موجر یا زوج، عیب را بپوشانند و در عقد شرط سقوط تمام خیارات را بگنجاند، مستأجر یا زوجه پس از آگاهی، حق فسخ دارد. زیرا سوء استفاده از حق ممنوع است و اصل ۴۰ قانون اساسی در این زمینه صراحت دارد که: « هیچ کس نمی‏تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».البته باید متذکر شد که اسقاط خیار، با اراده صاحب حق نیز صورت می‏پذیرد و نیازی به تراضی و بیان آن به صورت شرط ندارد. حق خیار فسخ، حق مالی است و به دو طریق ساقط می‏شود:الف) به وسیله اراده دارنده حق؛ دارنده حق فسخ می‏تواند پس از عقد و پیدایش عیب، آن را ساقط نماید و همچنین می‏تواند سقوط آن را در ضمن عقد شرط نماید. بنابراین چنانچه ضمن عقد نکاح سقوط خیار شرط شود، هرگاه خیاری در اثر عقد به وجودآید، در لحظه‏ای که به وجود می‏آید به خودی خود ساقط می‏گردد(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۲).ب) به وسیله قانون؛ قانون از نظر نظم اجتماعی در بعضی موارد برای رعایت عدالت و حفظ حق طرف دیگر، حقوق ثابت اشخاص را ساقط می‏کند. یکی از آن موارد آن است که وقتی ما پذیرفتیم که از نظر قانون استفاده از خیار فسخ فوری است و صاحب خیار فسخ نمی‏تواند با آگاهی از این حق، استفاده از آن را به بعد موکول نماید، مسئله سقوط حق فسخ پیش می‏آید و خیار او به حکم قانون ساقط می‏شود.

 

 

 

مبحث دوم : وجوه افتراق خیار عیب در اجاره و نکاح

در این مبحث، به وجوه افتراق خیار عیب در نکاح و اجاره می‏پردازیم، خیار عیب در عقد نکاح با خیار عیب در عقد اجاره از جهات زیر با یکدیگر تفاوت دارند:

گفتار اول : تفاوت در نوع عیب

تفاوتی که میان نوع عیوب، در این دو عقد وجود دارد این است که :در نکاح، عیوب مورد بحث اعم از عیوب اختصاصی و مشترک، مربوط به وضعیت جسمانی و روحی و دماغیطرفین می‏باشد. این در حالی است که در اجاره، عیوبی که باعث حق فسخ می‏شود، مربوط به خصوصیات فیزیکی و مادی عین مستأجره یا مال الاجاره می‏باشد. در عقد اجاره، عیوبی موجب خیار است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع شود؛ برای مثال اتومبیلی برای سواری اجاره داده شود و درب آن بر اثر تصادف،کمی فرورفتگی داشته باشد، در اینجا خیاری برای مستأجر به وجود نمی‏آید زیرا عیبی که به این هدف (استفاده از منفعت) لطمه وارد نکند؛ به عقد اجاره ضرری نمی‏رساند و در نتیجه حق فسخ به وجود نمی‏آید.نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع چون از ارزش متعارف منافع می‏کاهد، موجب ضرر به مستأجر شده و حق فسخ به وجود می‏آورد، البته حتی اگر از ارزش منافع نکاهد چون رغبت به اجاره معیوب کمتر است باز هم خیار عیب به وجود می‏آید(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه.ق: ۵۸۷).بنابراین در عقد اجاره اگر عیبی در عین مستأجره به وجود آید که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع نشود؛ خیار ایجاد نخواهد شد واصل لزوم اجاره باقی می‏ماند(نجفی، ۱۳۶۵: ۳۱۴).ولی از آنجا که ازدواج عقد کاملاً مالی نیست قواعد مربوط به عقود معوض، در مورد آن به اجرا در نمی‏آید. لذا خیار عیب تنها در خصوص عیوب احصاء شده توسط قانونگذار محدود می‏شود. بدون اینکه معیار خاصیبرای عیوب موجد حق فسخ، مشخص شود. در عقد اجاره، بدون اینکه از عیوب خاصی نام برده شود، قانونگذار در ماده ۴۷۹ق.م اقدام به بیان ویژگی عیبی که باعث فسخ عقد اجاره می‏شود بسنده می‏کند و بیان می‏نماید، عیبی که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع شود، موجب حق فسخ خواهد بود. بر خلاف آن، در عقد نکاح ، قانونگذار تعداد عیوبی را که موجب فسخ عقد نکاح خواهد شد بیان و احصاء نموده است که تعدادی را تحت عنوان عیوب مختص زنان و بخشی تحت عنوان عیوب مختص مردان و عیوب مشترک، نام گذاری نموده که این خود بیانگر این می‏باشد، که عیوبی غیر از این عیوب، موجب حق فسخ نخواهد شد. لذا می‏توان گفت خیار عیب در اجاره، اعم از خیار عیب در نکاح است.

دانلود مقالات : واخواهی برای محاکمه ی غیابی

فروش اینترنتی فایل پایان نامه حقوق ماهیت و هدف تعهدات رفتار ملی در گات

بند اول–  ماهیت و هدف تعهدات رفتار ملی در گات

در حوزه سازمان جهانی تجارت، تعهد رفتار ملی درباره­ی فرصتهای رقابتی و نه روند واقعی و عملی تجارت است. به دلیل آنکه هدف این سازمان افزایش آزاد سازی تجارت و دسترسی به بازار برای واردات به منظور کسب رفاه عمومی و نه تضمین حقوق یا جریان تجارت برای صادرکنندگان انفرادی می­باشد. همان­طور که تعرفه­های کمتر، فرصتهای دسترسی به بازار را ایجاد می­ کند، اما فروش عملی صادرات را تضمین نمی­کند، تعهد رفتار ملی در موافقتنامه گات، برابری فرصتهای رقابتی و نه فروش عملی و به طور یکسان تولیدات داخلی و وارداتی را تضمین می­ کند. نتیجه دیگر این رویکرد، آن است که به منظور اثبات نقض تعهد رفتار ملی، ضرورتی ندارد عضو ذینفع اثبات نماید که چگونه قانون داخلی مورد بحث، در بازار مانع جریان تجاری خاص است و آثار عملی تجاری آن را اثبات نماید، بلکه کافی است، به این قانون داخلی که فرصتهای رقابتی را متأثر نموده است، اشاره نماید[۱].

رفتار تبعیض­آمیز ممکن است، به صورت صریح و آشکار و بر مبنای ظاهر عبارات ضابطه داخلی مورد بحث قابل اثبات باشد و نیز ممکن است، ضابطه داخلی، رسماً غیر تبعیض­آمیز و ظاهراً بی طرفانه باشد، اما به صورت ضمنی، فرصت بیشتری را برای تجارت به محصولات داخلی مربوطه بدهد، لذا در تعارض با تعهد رفتار ملی در ماده ۳ گات قرار گیرد. زیرا همان طور که نسبت به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد تحت ماده (۱)۱ گات در این خصوص استدلال شد، ماده ۳ نیز مقید به تبعیض قانونی (صریح) و یا عملی (ضمنی) نیست و هر دو نوع تبعیض را شامل می­شود.

مقررات رفتار ملی در گات دو هدف عمده را دنبال می­نمایند که در ادوار مختلف، اهمیت متفاوتی داشته اند. اولاً تضمین اینکه دولتها به واسطه مقررات داخلی از اجرای تعهدات کاهش تعرفه­ای خود بنابر ماده ۲ موافقتنامه گات خودداری ننمایند. دوماً از سیاست حمایت از محصولات داخلی اجتناب نمایند و بنابراین فرصتهای رقابتی برابری را میان محصولات مشابه یا رقابتی ایجاد نمایند.

در ابتدا یعنی از زمات گات سابق (گات ۱۹۴۷)، هدف اول، یعنی اجرای تعهدات کاهش تعرفه­ای مهمترین هدف بود، اما از اواخر دهه هشتاد، هدف دوم، یعنی اجتناب از سیاست حمایت از محصولات داخلی با اهمیت شد[۲].

رکن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الکلی ۲”، هدف دوم را مهمترین هدف اساسی قاعده رفتار ملی اعلام کرد و بیان داشت که این هدف در مقایسه با هدف اول، اساسی­تر و گسترده­تر می­باشد، به دلیل آنکه حوزه حمایت ماده ۳ گات بر تعهد به رفتار ملی، همچنین به تولیدات و محصولاتی که موضوع امتیازات تعرفه­ای نیستند، تعمیم می­یابد و سوابق مذاکراتی ماده ۳ را مؤید آن دانست[۳].

به علاوه در مقابل تعرفه­ها و مالیاتها، مقررات داخلی تبعیض­آمیز فایده چندانی بر آن متصور نمی­باشد. زیرا این­گونه مقررات درآمد دولتی ایجاد نمی­کنند، بلکه به منابع بیشتری جهت کنترل و اجرا نیازمند هستند و این ضرر اقتصادی بیشتری را موجب می­شود[۴]. از این رو اگر دولتی درصدد حمایت از تولیدات داخلی باشد، ترجیح می­دهد از ابزار تعرفه و مالیات و نه دیگر ضوابط داخلی تبعیض­آمیز استفاده نماید. بنابراین ماده ۳ موافقتنامه گات، ممنوعیت کلی بر ضوابط داخلی تبعیض­آمیز وضع نموده است و در مقابل، در ماده ۲ دولتها را به طبقه بندی برای وضع تعرفه­ها به شیوه­ای که با اعطا امتیازات متقابل، تعرفه­ها را کاهش دهند، متعهد می­نماید[۵].

قابل ذکر است که در زمان گات سابق از سالهای ۱۹۴۷ تا ۱۹۸۷ به علت مهمتر بودن هدف کاهش سهمیه بندی­ها و تعرفه­ها نسبت به هدف برابری فرصتهای رقابتی، از سوی پانل­ها تنها اقداماتی که آشکارا بین تولیدات تمایز می­نمودند، در نقض تعهدات منع تبعیض احراز شده ­اند. اما اعضای گات در اختلاف “ژاپن – الکل” در سال ۱۹۸۷ به این رویکرد اعتراض کردند و از این پس پانل­ها نقضهایی به واسطه اقداماتی که به طور ضمنی بر فرصتهای رقابتی اثر نامطلوبی داشتند، احراز نمودند[۶].

بند دوم – انواع تعهدات رفتار ملی در گات

مقررات رفتار ملی مندرج در ماده ۳ گات، به شرح ذیل می­باشد:

۱) “طرفهای متعاهد تأیید می­ کنند که مالیاتها و دیگر هزینه­ های داخلی و قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده از محصولات و همین طور مقررات مقداری داخلی که مستلزم مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده کردن از محصولات در مقادیر یا نسبتهایی مشخص می­باشند، نباید در مورد محصولات وارداتی یا داخلی به گونه­ای اعمال شوند که متضمن حمایت از تولید داخلی باشند[۷].”

۲) “محصولات سرزمین هر طرف متعاهدی که وارد سرزمین طرف متعاهد دیگر می­شوند، نباید به طور مستقیم یا غیرمستقیم مشمول مالیاتهای داخلی یا انواع هزینه­ های داخلی دیگر مازاد بر مالیاتها و هزینه­هایی شوند که به طور مستقیم یا غیرمستقیم در مورد محصولات مشابه داخلی برقرار می­گردد. به علاوه هیچ طرف متعاهدی نباید به طریق دیگری، مالیاتهای داخلی یا هزینه­ های داخلی را در مورد محصولات وارداتی یا داخلی به گونه­ای مغایر با اصول مقرر در بند ۱ اعمال کند[۸].”

۳) “رفتار اتخاذ شده در مورد محصولات سرزمین هر یک از طرفهای متعاهد که وارد سرزمین هر طرف متعاهد دیگری می­شود، نباید نامطلوبتر از رفتاری باشد که در ارتباط با تمامی قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات مشابه دارای منشأ ملی اتخاذ می­گردد … [۹]”

۴) “هیچ طرف متعاهدی نباید هیچگونه مقررات مقداری داخلی در مورد مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده از محصولات در مقادیر یا نسبت های ویژه را که به طور مستقیم یا غیرمستقیم مستلزم تأمین مقدار یا نسبت خاصی از هر محصول مشمول مقررات مزبور از منابع داخلی باشد، وضع یا حفظ کند. به علاوه هیچ طرف متعاهدی نباید به طریق دیگری، مقررات مقداری داخلی را به گونه­ای مغایر با اصول مقرر در بند ۱ اعمال کند[۱۰].”

۵) “طرفهای متعاهد تأیید می­ کنند که اقدامات مربوط به کنترل حداکثر قیمت داخلی، حتی اگر با دیگر مقررات این ماده منطبق باشد، می ­تواند برای منافع طرفهای متعاهد عرضه کننده محصولات وارد شده به کشور، آثاری زیانبار داشته باشد. بنابراین طرفهای متعاهدی که چنین اقداماتی را به عمل می­آورند، به منظور اجتناب از این آثار زیانبار تا سرحد امکان، منافع طرفهای متعاهد صادر کننده را درنظر خواهند گرفت[۱۱].”

تعهدات رفتار ملی مذکور، مطلق نبوده و برخی استثنائات نسبت به رعایت آنها در بندهای ۳، ۴، ۶، ۸و ۱۰ ماده ۳ تعیین شده است که در فصل بعد به این استثنائات پرداخته می­شود. تعهد به رفتار ملت کامله­الوداد به طور خاص نسبت به مقررات مقداری داخلی در بند ۷ این ماده وضع شده است که در مبحث تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد خاص به آن اشاره شد.

همچنین در ماده (الف)۸:۱ گات به صورت خاص نسبت به مخارج و تشریفات مربوط به واردات و صادرات، تعهد به رفتار ملی وضع شده است:

“تمامی مخارج و هزینه­ها از هر نوع (غیر از حقوق و عوارض متعلق به واردات و صادرات و دیگر مالیاتهای واقع در قلمروی ماده ۳) که توسط طرفهای متعاهد در مورد یا در ارتباط با ورود یا صدور وضع می­شوند، باید از نظر میزان به هزینه تقریبی خدمات ارائه شده محدود بوده و نباید متضمن حمایت غیرمستقیم از محصولات داخلی … باشند.”

در ادامه به عناصر و معیارهای اجرای تعهدات رفتار ملی در ماده ۳ گات و ارتباط هدف ضابطه داخلی مورد تنازع با این تعهدات به این معنی که آیا در بررسی و اثبات نقض یا عدم نقض تعهد رفتارهای مورد نظر، باید به هدف ضابطه داخلی به عنوان یکی از معیارهای این ارزیابی توجه شود، می­پردازیم.

 

۱-۲- اصل کلی رفتار ملی در ماده (۱)۳ و ارتباط آن با سایر بندهای ماده ۳ گات

ماده (۱)۳ موضوع و هدف کلی تعهد رفتار ملی در ساختار حقوقی موافقتنامه گات ۱۹۹۴ را بیان    می­ کند. بنابر اصول تفسیر معاهدات، عبارات ماده ۳ باید در معنی معمولی و در زمینه ماده و با توجه به موضوع و هدف کلی موافقتنامه گات و موضوع و هدف خاص مقرره مورد بحث تفسیر شوند. ماده  (۱)۳ این اصل کلی را که ضوابط داخلی نباید به منظور حمایت از تولیدات داخلی اعمال شوند، مقرر می­نماید.

از این رو اصل مذکور راهنمای فهم و تفسیر تعهدات خاص در پاراگرافهای دیگر ماده ۳ است و قسمتی از زمینه و مفهوم پاراگرافهای دیگر ماده ۳ را تشکیل می­دهد. در حقیقت پاراگرافهای دیگر، اجرای خاص از این اصل کلی هستند[۱۲].

 

۲-۲- تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ گات

تعهد رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (۲)۳ گات مقرر می­نماید، اگر محصولات داخلی و وارداتی محصولات مشابه باشند، نباید مالیاتها و دیگر هزینه­ های داخلی به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات وارداتی مازاد بر مالیاتها و هزینه­ها بر محصولات مشابه داخلی برقرار گردد.

یک موضوع بحث برانگیز راجع به این تعهد و سایر تعهدات رفتار ملی آن است که آیا ضابطه داخلی از قبیل مقررات مالیاتی که هدف آن غیر از حمایت از تولیدات داخلی است، اما رفتار نامطلوبتری را نسبت به تولیدات وارداتی وضع می­ کند، ناقض تعهدات رفتار ملی مقرر در گات است. در ذیل، این موضوع و معیارهای مصرّح در جمله اول ماده (۲)۳ در اعمال رفتار ملی بررسی می­شود.

 

۱-۲-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ گات

در رابطه با کاربرد معیار هدف و آثار قوانین و ضوابط داخلی در ارزیابی اجرای تعهد رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (۲)۳ دو دیدگاه متضاد وجود دارد. یک دیدگاه که از سوی برخی کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا مورد حمایت می باشد، آن است که یکی از معیارهای بررسی این تعهد رفتار ملی، هدف و آثار ضابطه داخلی مورد بحث است و منظور آن است که چنانچه هدف ضابطه داخلی، حمایت از تولیدات داخلی نباشد، آن ضابطه ناقض تعهد رفتار ملی مندرج در جمله اول ماده (۲)۳ گات نمی باشد. دیدگاه دوم که از سوی پانل­ها و رکن استیناف سازمان جهانی تجارت حمایت و اجرا شده است، عدم پذیرش این معیار در بررسی و اثبات نقض یا عدم نقض تعهد مذکور است.

پانل در قضیه “آرژانتین – پوست چرم” بیان کرد که کاربرد این تعهد مشروط به هدف خاص ضابطه مالیاتی نیست[۱۳].

در قضیه “ژاپن – مشروبات الکلی ۲” ژاپن استدلال کرد که هرگاه هدف و آثار مقررات مورد بحث حمایت از تولیدات داخلی نباشد، عدم مغایرت با ماده (۲)۳ می ­تواند احراز شود. همین­طور ایالات متحده در تأیید این نتیجه استدلال کرد، در تعیین اینکه آیا محصولات داخلی و وارداتی مشمول مالیات متفاوت، با توجه به اهداف ماده (۲)۳ مشابه هستند، پانل نه فقط باید شباهت در معیارهای سنتی یعنی ویژگیهای فیزیکی، مصرف نهایی، علایق و ترجیحات مصرف کنندگان و طبقه بندی تعرفه­ای محصولات را بررسی نماید، بلکه باید توجه نماید، آیا تمایز مالیاتی به منظور حمایت از محصول داخلی وضع شده است. بنابراین در راستای هدف ماده (۲)۳ (عدم حمایت از تولیدات داخلی) اگر مشابه ندانستن محصولات داخلی و وارداتی و برقراری تمایز مالیاتی میان آنها به منظور حمایت از محصول داخلی نباشد، (یعنی تمایز مالیاتی، هدفی با حسن نیت داشته باشد و اثر حمایتی بر شرایط رقابتی در بازار به سود محصولات داخلی نداشته باشد)، اعتقاد به عدم تشابه محصولات داخلی و وارداتی مورد بحث صحیح است و از آنجا که یکی از معیارهای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ گات، وجود تشابه بین محصولات داخلی و وارداتی مورد نظر است، لذا چنین ضابطه مالیاتی که موجد تمایز بین محصولات داخلی و وارداتی غیرمشابه می باشد، خارج از حوزه شمول این تعهد رفتار ملی است[۱۴].

رکن استیناف در تأیید حکم پانل مبنی بر عدم پذیرش معیار هدف و آثار تحت جمله اول ماده (۲)۳ بیان کرد، با توجه به اینکه هیچ استناد خاصی در جمله اول ماده (۲)۳ به اصل کلی مذکور در ماده (۱)۳ یعنی منع اعضا از وضع ضوابط داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی وجود ندارد، این ترک فعل دارای هدف و معنی است. به این معنی که اگرچه اصل کلی مندرج در ماده  (۱)۳ نسبت به جمله اول ماده  (۱)۳ اعمال می­شود و به واقع این جمله اجرایی از این اصل کلی است، اما به منظور احراز این که آیا ضابطه داخلی مغایر با این اصل است، نیازی به اثبات این اصل جدای از معیارهای خاص مقرر در این جمله نیست.

به عبارت دیگر اثبات معیارهای تصریح شده در جمله اول ماده (۲)۳ دلالت بر وجود اقدام حمایتی دارد و وجود آن را اثبات می­ کند. بنابراین اگر مالیات مازاد بر محصولات وارداتی نسبت به محصولات مشابه داخلی وضع شود، این اقدام به طور قطع بدون نیاز به اثبات هدف حمایت­گرا (و آثار آن بر شرایط رقابتی)، مغایر با تعهد مندرج در جمله اول ماده (۲)۳ است[۱۵].

همچنین در این قضیه رکن استیناف بیان کرد، اعضا می­توانند از طریق ضوابط مالیاتی­شان یا مقررات داخلی دیگر هر هدف خاصی را دنبال کنند، مادامی که آنها ماده ۳ یا هر تعهد دیگری بنابر موافقتنامه­های سازمان جهانی تجارت را نقض نکنند.

تفاوت ظریفی بین استدلال ایالات متحده و رکن استیناف در قضیه مورد استناد دیده می­شود. اینکه ایالات متحده توجه به معیار هدف و آثار را به طور خاص در تعیین تشابه بین محصولات داخلی و وارداتی مربوطه لازم می­داند، درحالیکه رکن استیناف توجه به این معیار را نه به طور خاص نسبت به تعیین تشابه محصولات و نه به طور کلی نسبت به اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ لازم می­داند.

البته از سالهای ۱۹۹۲ تا ۱۹۹۵، پانلهای گات در تصمیماتی از قبیل “ایالات متحده – شراب آبجو” و “ایالات متحده – مالیاتهای اتومبیل” ارزیابی آسان­گیرتری نسبت به تعهدات رفتار ملی اتخاذ نمودند و معیار هدف و آثار مقررات داخلی برای تحلیل محصولات مشابه را در نظر گرفتند[۱۶].

 

۲-۲-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ گات

جمله اول ماده (۲)۳ گات، دو معیار را جهت انطباق اقدامات اتخاذی با تعهد رفتار ملی بیان داشته است:

• محصولات داخلی و وارداتی مورد نظر، مشابه باشند.
• مالیاتها یا انواع هزینه­ های داخلی به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات وارداتی، مازاد بر مالیاتها و هزینه­ها به طور مستقیم یا غیرمستقیم بر محصولات داخلی موردنظر نباشند.

 

 

 

الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی

هنگامی تعهد به رفتار ملی بنابر جمله اول ماده (۲)۳ موضوعیت می­یابد که محصولات داخلی و وارداتی مربوطه، مشابه باشند. معیارهای تعیین تشابه محصولات در مبحث معیارهای تعیین تشابه محصولات، ذیل تفسیر رفتار ملت کامله­الوداد تشریح گردید. اما همچنین تفسیر مقررات و اصطلاحات معاهده باید با توجه به سیاق، موضوع و هدف آن مقررات انجام شود. بنابراین مناسب است به تفاوت وسعت اصطلاح ” محصولات مشابه” در ماده (۱)۱ گات راجع به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد و در ماده۳ گات درباره­ی تعهدات رفتار ملی توجه شود.

این مقررات دارای اهداف کلی یکسان، از جمله پیشرفت آزادی تجارت و توسعه اقتصادی جهانی از طریق تضمین شرایط رقابتی برابر در بازار هستند، اما همچنین اهداف خاص متمایزی دارند. برخلاف ماده ۱ گات که ضمن رفع حمایت از محصولات وارداتی خاص، حمایت از محصولات داخلی را از طریق امکان وضع تعرفه­ها بر محصولات وارداتی مجاز می­­نماید، ماده ۳ درصدد ممنوعیت وضع قوانین داخلی حمایت کننده از محصولات داخلی است. بنابر چنین تفاوتی در اهداف خاص این دو ماده و اینکه هدف ماده ۳ سختگیرانه تر از هدف ماده ۱ می باشد، به نظر می­رسد، حوزه شمول مفهوم محصولات مشابه بنابر ماده ۳ وسیع­تر از حوزه شمول این مفهوم بنابر ماده ۱ است. لذا محصولات بیشتری مشمول هدف ماده ۳ یعنی منع حمایت از محصولات داخلی قرار می­گیرند و شرایط رقابتی مطلوبتری بین محصولات داخلی و وارداتی بنابر این ماده ایجاد می­شود[۱۷].

 

ب– عدم وضع هزینه مستقیم یا غیرمستقیم داخلی مازاد بر محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی

ماده (۲)۳ گات به طور خاص، تعهد رفتار ملی نسبت به مالیاتها یا هر نوع هزینه داخلی دیگر را مقرر می­نماید و برای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله اول ماده (۲)۳ می­بایست بین محصولات داخلی و وارداتی مشابه، هزینه داخلی تبعیض­آمیز به نفع محصولات داخلی وضع نشود.

رکن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الکلی ۲” تفسیر کرد که بنابر ظاهر عبارت، واژه مازاد در جمله اول ماده (۲)۳ به معنی هر مقدار مالیات بیشتر است. بنابراین حتی تفاوت مالیاتی قابل اغماض و بسیار جزیی، ناقض تعهد رفتار ملی مندرج در این جمله است. همچنین این موضوع که ارزیابی تعهدات رفتار ملی بنابر موافقتنامه گات، مشروط به بررسی معیار آثار تجاری رفتار مورد اعتراض نیست، مؤید نتیجه مذکور می­باشد[۱۸].

معنی معمولی واژه هزینه دلالت بر هزینه مالی و تعهد به پرداخت پول دارد و ماده (۲)۳ هر نوع ضابطه واضع هزینه و مسئولیت مالی را پوشش می­دهد.

به عنوان نمونه در قضیه “آرژانتین – پوست چرم”  آرژانتین مدعی شد، به دلیل آنکه ضوابط مورد مناقشه ۳۴۳۱ RG  و ۳۵۴۳ RG بر واردکنندگان، مسئولیت پرداخت قسمتی از مالیات بر درآمد نهایی IVA و IG وضع نمودند) جهت اجرا و جمع­آوری کارآمد مالیات طرح شدند، مشمول مقرره رفتار ملی بنابر ماده (۲)۳ گات قرار نمی­گیرند.

پانل استدلال آرژانتین را رد کرد و اعلام نمود که ضوابط اجرای مالیاتی در قالب هزینه­ های داخلی مشمول این ماده هستند، در غیر این صورت امکان سوء­استفاده و تقلب نسبت به تعهدات مذکور وجود دارد. به علاوه قابلیت اجرای ماده (۲)۳ مشروط به هدف خاص ضابطه مالیاتی نیست. بنابراین هزینه­ها به قصد ترقی اجرا یا جمع آوری کارآمد مالیات، خارج از حوزه ماده (۲)۳ قرار نمی­گیرند[۱۹].

ضوابط مالی، خواه مستقیم و خواه غیرمستقیم بر محصولات در حوزه شمول بند ۲ ماده ۳ قرار می­گیرند.

در قضیه مورد اشاره، “آرژانتین استدلال کرد، از آنجا که مالیات بر درآمد، مالیات بر تولیدات نیست، ضابطه واضع نظام جمع آوری مالیات برای چنین مالیاتی نمی­تواند مشمول ماده (۲)۳ باشد.”

پانل در رد این استدلال بیان کرد: “ما موافقیم، به دلیل آنکه مالیات بر درآمد به طور مستقیم بر تولیدات وضع نمی­شوند، عموماً خارج از حوزه شمول ماده (۲)۳ هستند[۲۰]،” اما ارتباط بعدی ۳۵۴۳ RG که ضابطه مالیاتی بر تولیدات است، با IG یعنی مالیات بر درآمد، مانع قابلیت اعمال ماده (۲)۳ بر این ضابطه نمی­ شود[۲۱].

در قضیه “کانادا – نشریات دوره­ای”، کانادا ضابطه مالیات غیرمستقیم بر نشریات وارداتی با محتوای تبلیغاتی در بازار کانادا وضع نمود و بالتبع نشریات بدون محتوای تبلیغاتی تحت این ضابطه قرار نمی­گرفت. “کانادا استدلال کرد که این ضابطه، مقرره­ای در حوزه تجارت در خدمات (تبلیغات) است و به طور غیرمستقیم بر محصولات وارداتی اثر نمی­گذارند. در نتیجه مشمول موافقتنامه عمومی راجع به تجارت خدمات (گاتس) نه گات است.”

رکن استیناف در تأیید حکم پانل که این ضابطه را مغایر با ماده (۲)۳ اعلام کرد، استدلال نمود که “ناشر و در صورت فقدان ناشر مقیم در کانادا، توزیع­کننده، چاپگر یا عمده فروش نه تبلیغ­کننده کسانی هستند که مسئولیت پرداخت مالیات را دارند.” بنابراین این مالیات داخلی به طور غیرمستقیم بر نشریات به عنوان یک کالا تأثیر می­گذارد[۲۲].

 

۳-۲- تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (۲)۳ گات

بند ۲ ماده ۳ الحاقی گات مقرر نموده است: “مالیاتی که با الزامات جمله نخست بند ۲ انطباق دارد، تنها در مواردی با مقررات جمله دوم مغایر تلقی خواهد شد که میان محصول مشمول مالیات و محصول مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی که مشمول مالیات متفاوتی هستند، رقابت وجود داشته باشد.”

جمله دوم ماده (۲)۳ گات مقرر می­نماید: “هیچ طرف متعاهدی نباید به طریق دیگری مالیاتها یا هزینه­ های داخلی را در مورد محصولات وارداتی یا داخلی به گونه­ای مغایر با اصول مقرر در بند ۱ اعمال کند.”

بند ۲ ماده ۳ الحاقی همزمان با ماده ۳ مورد مذاکره و توافق قرارگرفته است، لذا توضیح­دهنده جمله دوم ماده (۲)۳ است و نمی­توان آن را جایگزین یا اصلاح­کننده این جمله دانست. به منظور درک صحیح از مقرره رفتار ملی بنابر جمله دوم ماده (۲)۳ باید آن را در کنار این بند الحاقی ملاحظه نمود[۲۳].

بنابراین تعهد رفتار ملی در این جمله، اعضا را از وضع مالیاتها و هزینه­ های داخلی متفاوت میان محصولات وارداتی و داخلی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی به گونه­ای که متضمن حمایت از محصولات داخلی باشد، منع می­ کند.

۱-۳-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (۲)۳ گات

رکن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الکلی ۲” بر خلاف استدلال راجع به اجرای معیار هدف و آثار ضابطه داخلی نسبت به جمله اول ماده (۲)۳ گات که اجرای مجزای این معیار را لازم ندانست، با توجه به ارجاع صریح جمله دوم ماده (۲)۳ گات به این معیار که ضوابط داخلی نباید به نحوی مغایر با اصل مقرر در بند ۱ ماده ۳ اعمال شوند، توضیح داد که این معیار باید در کنار ارکان دیگر مقرر در جمله دوم به صورت مجزا ملاحظه و بررسی شود[۲۴].

به عبارت دیگر برای اجرای اصلی کلی در بند ۱، هدف ضابطه داخلی و آثار آن بر شرایط رقابتی محصولات، به طور خاص باید مورد ملاحظه قرار گیرد. بنابراین اگر مالیاتها یا هزینه­ های داخلی متفاوت به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی مربوطه نباشد، نقض این تعهد رفتار ملی واقع نمی­ شود.

 

۲-۳-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در جمله دوم ماده (۲)۳ گات

با توجه به استدلال رکن استیناف در پاراگراف بالا و متن جمله دوم ماده (۲)۳ گات برای انطباق ضابطه مالی مورد بحث با تعهد رفتار ملی مندرج در این جمله، سه معیار ذیل بایستی وجود داشته باشد:

• محصولات داخلی و وارداتی، مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی باشند.
• محصولات داخلی و وارداتی مربوطه مشمول مالیات یا هزینه­ های داخلی دیگر به نحو متفاوت نباشند.
• مالیات یا هزینه داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مربوطه به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی اعمال نشود.

به عبارت دیگر برای احراز نقض این تعهد رفتار ملی بایستی اثبات شود که محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی داخلی و وارداتی مورد نظر، مشمول هزینه داخلی متفاوت به منظور ارائه حمایت از محصولات داخلی قرار گرفته­اند.

 

 

الف– محصولات داخلی و وارداتی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی

در حالیکه جمله اول ماده (۲)۳ گات، تعهد رفتار ملی نسبت به محصولات داخلی و وارداتی مشابه را وضع می­ کند، جمله دوم این ماده تعهد رفتار ملی نسبت به محصولات داخلی و وارداتی مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی را مقرر می­نماید.  بدون تردید وضع مقررات جداگانه بر محصولات مشابه و محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی دلالت بر تفاوت بین تعهدات رفتار ملی مربوط به این دو نوع محصولات دارد. معیارهای مختلف اجرای تعهدات رفتار ملی مندرج در دو جمله ماده(۲)۳ گات مؤید این نظر است. از این رو تشخیص محصولات مشابه از محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی حائز اهمیت می باشد و با توجه به آنکه پیشتر معیارهای تعیین محصولات مشابه تشریح گردید، در این مبحث به تبیین تمایز کلی این دو گروه محصولات و معیارهای تعیین محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی پرداخته می شود.

 

۱– الف– تمایز کلی محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی با محصولات مشابه

رکن استیناف در قضیه “کره – مشروبات الکلی” در تمایز بین محصولات مشابه و محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی چنین بیان می­ کند:

مقایسه شروط مالی ضمن عقد نکاح با شروط ضمن عقد دیگر

در نکاح مانند سایر قراردادها ممکن است اراده به برخی تعهدات فرعی که خارج از ارکان اصلی قرارداد است تعلق گیرد این تعهدات فرعی شروط یا شرط ضمن عقد می گویند مثلا ممکن است در نکاح شرط کرد که زن یا مرد وصف خاصی داشته باشد یا یکی از زوجین وکالت داشته باشد که امری را از جانب همسر دیگر انجام دهد . عقدی که شرط ضمن آن شده است عقد مشروط یا مقرون به شرط نامیده می شود که نباید آن را با عقد معلق اشتباه کرد . در عقد معلق چنانکه در پیش گفته شده اثر عقد برحسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته عقد هیچ گونه اثری نخواهدداشت و تعهدی ازآن ناشی نخواهد شد . اما عقد مقرون به شرط آثار خود را به محض انعقاد به بار می آورد و ازاین رو عقد منجز است ولی برخی از تعهدات فرعی و اصلی که جدا از ارکان و عناصر اصلی عقد است در آن گنجانده شده است که تخلف از آن به ارکان قرارداد لطمه نمی زند .

الف) شرط صفت

شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ قانون مدنی به شرط صفت، نتیجه ، فعل ، تقسیم می شود .

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد ، چنانچه شرط شده باشد زن باکره یا شوهردارای درجه لیسانس یا دکتری باشد درصورت تخلف شرط کسی که شرط به نفع او شده باشد مشروط له می تواند نکاح را فسخ کند و اگر وجود صفت خاصی در مهر شرط شده باشد (مثل اینکه شرط شده باشد زمینی مهر قرار داده شده دارای مساحت معینی باشد ، یا خانه ای که به عنوان مهر تعیین شده در فلان محل واقع شود )و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است ، زن می تواند با بهره گرفتن از خیار تخلف شرط مهر را فسخ کند در این صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معین نشده باشد ، یعنی نکاح درست و غیر قابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد بود

ب) شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شودماده ۲۳۴ قانون مدنی در اینگونه شرط نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد ، حاصل می‌گردد از این رو آن را شرط نتیجه می گویند ، مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه نیست و به محض تحقق نکاح نتیجه منظور به دست می آید . در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود از دیرزمانی در ایران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غیبت در مدت معین ، ترک انفاق ، گرفتن زن دیگر به وسیله شوهر ، سو قصد به حیات زن یا غیر اینها )یا حتی بدون هیچ قید وشرط ، خود را از جانب مرد مطلقه سازد. ممکن است حق توکیل هم به زن داده شده باشد . یعنی به موجب شرط ضمن عقد زن حق داشته باشد برای اجرا وکیل بگیرد . ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی این گونه شرط را پیش بینی کرده و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تایید نموده است در این مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید ، باید برابر قانون جدید ، به دادگاه رجوع کند و گواهی عدم امکان سازش برای طلاق بگیرد .

هرگاه در شرط نتیجه امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است ؟ مثلا اگر انتقال مال معینی به شوهر به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده یا متعلق به دیگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند ، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می کند که باید ضمانت اجرایی آن را بررسی شود ، در قرادادهای مالی ، در صورت عدم حصول نتیجه ، مشروط له می تواند قراردادهای را فسخ کند اما در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده است ، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قایل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد مطالبه خسارت نماید.

ج) شرط فعل

شرط فعل آن است اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود چنانکه در نکاح شرط شود که اگر شوهر زن دیگری اختیار کند یا زن خود را طلاق دهد مبلغی بپردازد یا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معینی ساکن شود یا از شهر معینی خارج نکند .

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت شرط فعل ملحوظ می گردیده ضمانت اجرایی مشخصی منظور نداشته است در واقع معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نکاح شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشته‌اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد به عبارت دیگر نکاح را با سایر معاملات قیاس نموده اند و آنچه که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷و ۲۳۹ قانون مدنی مقرر داشته است : « هرگاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتا و نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا آورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می توان به حاکم ، رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید.»۲۳۹ « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ، ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند ازجانب او واقع سازد طرف معامله حق فسخ معامله را خواهد داشت » در مورد نکاح جاری دانسته است . این استدلال مخدوش به نظر می رسد ، زیرا از نظر فقه عوامل جدایی زن و مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق ، فسخ و انقضا مدت و یا بذل و امثال آن است ، و در این میان فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف از انجام تعهد در شریعت منظور نگردیده است . قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده است و چنین خیاری را برای طرفین قرار نداده است . بنابراین  نمی تواند نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود . و به استنباط از مادتین ۲۳۷ و۲۳۹ چنین نظری داد . و ما در نکاح نیز حق فسخ نداریم فقط می توان اگر به او زیانی وارد شده است از جهت تخلف از شرط جبران آن را از مشروط علیه بخواهیم . ^[۲]

 

 مبحث سوم : شرط تملیک تا میزان نصف دارایی زن در صورت اقدام شوهر به طلاق

این شرط از جمله شروطی است که در فرم های چاپی سند ازدواج وجود دارد هدف اصلی از تدوین چنین شرطی از سوی دولت ، حمایت از زنی است که پس از سال ها زندگی مشترک به دلیل طلاق شوهر بی‌پناه مانده و برای حمایت وی لازم است که بخشی از دارایی مشترک که در طول زندگی مشترک ، با مساعدت وی به دست آمده است به او تملیک گردد و تا اندازه ای زحمات مشقاتی را که زن متحمل شده است جبران گردد . مفاد شرط مزبور به شرح زیر است « ضمن عقد نکاح عقد خارج لازم زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری و یا سو و رفتار وی نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید .» شرط مزبور به عنوان شرط فعل است و یک پیمان مستقل مانند صلح یا هبه یا تعهد به صلح یا هبه نیست ، تا به عنوان یک قرارداد اصلی مورد بررسی قرار گیرد ، بلکه بایستی به عنوان یک شرط ضمن عقد مورد تحلیل واقع شود . با ملاحظه در مفاد شرط با عبارتی از قبیل « تا نصف دارایی موجود » و همچنین طبق نظر دادگاه مواجه می شویم که سبب می شود در نحوه اجرای این شرط این شبهه به وجود آید که منظور از دارایی وجود اموالی و با چه خصوصیاتی مورد نظر می باشد و مقدار اموال مورد انتقال به طور دقیق چه میزان است ؟ زیرا واژه « تا »موجب متغیر شدن میزان می گردد و از طرفی معیار اختیارات دادگاه در تعیین میزان ، مشخص نیست . آیا ملاک آن مقداری است که زوجه مطالبه می نماید یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد و اگر هیچ یک از اینهاست دادگاه براساس چه معیاری به صدور حکم و تعیین میزان قابل انتقال مبادرت می ورزد ؟ ابهاماتی از این قبیل موجب می شود که شرط را مجهول تلقی کنیم و چنین استدلال کنیم که مطابق ماده ۲۱۶ قانون مدنی مورد معامله نباید مبهم باشد پس یک شرطی که به طور تبعی ضمن عقد دیگر درج می گردد ، متعلق آن بایستی از هر جهت معلوم باشد و متعلق شرط مذکور چون مجهول می‌باشد لذا شرط باطل است در قسمت های قبل در خصوص شروط باطل به مواردی اشاره کردیم که شروط مندرج در مواد ۲۳۳،۲۳۲ قانون مدنی از جمله شروط باطل می باشند که مبطل عقد نیستند و شروط اشاره شده در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در زمره شروطی هستند که باطل و مبطل عقد می باشد و سرانجام در خصوص شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود . پس از بیان نظرات فقها و حقوقدانان به این نتیجه می رسیم که هرگاه شرط مجهول به علم منجر شود و قابل تعیین باشد ، صحیح است . بنابراین شرط « انتقال تا نصف دارایی » با وجود ابهام باید صحیح تلقی کنیم ، زیرا به هر ترتیب جهل به شرط انتقال تا نصف دارایی به علم می انجامد و دارایی موجود شوهر در زمان طلاق قابل تشخیص است و مقدار دارایی قابل انتقال هم با نظر دادگاه معلوم می گردد . البته در این خصوص نظر مخالف هم وجود دارد که اظهار می دارد شرط مزبور مجهول مطلق بوده و قابل تعیین نیست و باطل تلقی می گردد و استدلال آنها این است که متعلق این تعهد مبهم است و اینکه زوج به انتقال چه اموالی تعهد کرده ، مشخص نیست و تعیین مقدار قابل انتقال از سوی دادگاه ، هیچ گونه معیار و ضابطه ای ندارد و اینکه انتقال آن مقداری که زوجه مطالبه می نماید ملاک صدور حکم است یا آن میزان که زوج قصد انتقال آن را دارد؟ در هرحال حتی اگر شرط مذکور را باطل بدانیم موجب بطلان عقد نکاح که یک عقد غیر مالی است نمی گردد . ممکن است تصور شود که شرط مذکور همان نظام اشتراک اموال موجود در حقوق فرانسه است به موجب مواد ۱۴۰۰به بعد قانون مدنی فرانسه اشتراک اموال به دست آمده در دوره ازدواج یک رژیم قانونی پذیرفته شده است که زوجین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند . یکی از ویژگی های حقوق مالی در حقوق فرانسه اصل انتخاب رژیم مالی است به موجب این اصل به زن و شوهر آینده اجازه داده می شود تا با در نظر گرفتن وضع خاص خودشان و با تصوری که از آینده خود و پایان ازدواج دارند قبل از انعقاد عقد نکاح با انعقاد قراردادی خودشان را تحت یک رژیم خاصی در آورند . در واقع در حقوق فرانسه هرچند رژیم های مختلفی اعم از اشتراک و افتراق اموال وجود دارد اما همه اینها مدل یا قراردادهای نمونه هستند که صرفا برای تسهیل انتخاب اشخاص ذی نفع پیش بینی شده است و کسی نمی تواند این نمونه ها را بر زوجین تحمیل نمایند ، حتی زوجین می توانند با تقطیع این مدل ها ترکیب جدیدی به وجود آورند . بنابراین در رژیم قانونی اشتراک اموال ، اموالی که زن و شوهر در دوران زناشویی تحصیل می کنند اموال مشترک آنان محسوب می شود که پس از انحلال نکاح به انصاف بین آنان تقسیم می شود حال بینیم آیا شرط انتقال نصف دارایی نوعی اشتراک اموال است یا نه ؟بدون تردید رژیم مالی پذیرفته شده در حقوق ایران استقلال مالی زوجین می باشد که در فقه امامیه آمده است و در ماده ۱۱۱۸ متبلور شده است : « زن مستقلا می تواند در دارایی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند » شرط تنصیف دارایی با رژیم اشتراک اموال که یک نهاد حقوق غربی است ، تفاوت آشکاری دارد . باقبول این شرط هیچ گونه مال مشترک بین زوجین ایجاد نمی‌شود . و اصل استقلال و جدایی دارایی زوجین که در حقوق ایران پذیرفته شده خدشه دار نمی گردد اموال شوهر متعلق به خود او و اموال زن نیز از آن اوست. .

گفتار اول : شرایط تحقق شرط تملیک به نفع زوجه

تحقق حق زوجه برانتقال تا نیمی از دارایی زوج منوط به شرایط زیر است :

۱٫درخواست طلاق : زوج باید خواهان طلاق باشد .

۲٫عدم تاثیرزوجه در درخواست زوج به طلاق :.چنانچه سورفتار و.سو اخلاق زوجه موجب گرایش زوج به تقدیم دادخواست طلاق شده باشد شرط تنصیف تحقق نمی یابد . به عنوان مثال هرگاه زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت کند یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سو رفتار وی باشد دادگاه باید به این ادعا رسیدگی نماید . البته اصل فقهی صحت دلالت بر صحیح بودن اعمال زوجه دارد و اصل برائت نیز وی را از شائبه تخلف از وظایف همسری یا سورفتار دور می سازد مع هذا رسیدگی دادگاه به این امر در صورتی است که زوج مدعی وقوع آن باشد . این شرط که در واقع عدم خطای زوجه است به نظر می رسد خطای زوجه امری است که باید با توجه به هدف از زوجیت و عرف بررسی شود مثلا یکی از اهداف عقد نکاح ، ایجاد زمینه های عملی و موثراست برای تحقق رابطه زوجیت است بنابراین اگر زوجه زندگی خانوادگی را ترک گوید یا خارج از حدود عرف تمام هم و غم خود را به کار در بیرون منزل اختصاص بدهد ، خطاکار است همچنین است چنانچه عملی منافی شئونات خانوادگی و به خصوص خلاف اخلاق انجام دهد یا ناشزه شده تکالیف ویژه زوجیت را در قبال شوهر انجام ندهد بدیهی است طولانی شدن مدت نشوز زوجه به دنبال طرح مساله طلاق توسط زوج ، به زندگی مشترک برگشته یا اعلام تمکین می کند ولی آیا خطای گذشته اماره ای برخطای هنگام طلاق محسوب می شود ؟ به نظر می رسد قاضی می تواند با توجه به اینکه گذشته آیینه آینده است و با امعان نظر به طولانی شدن مدت زمان نشوز و یا طولانی شدن مدت زمان ترک زندگی مشترک به طور کلی خطای زوجه ، آمادگی زوجه به ترک خطا بهانه و مستمسکی برای ایجاد مانع از طلاق تلقی کند و به آن توجهی ننموده خطای وی را محرز بداند البته توجه به نظر داورها در این مساله برای قاضی راه گشایی مناسبی می‌تواند باشد .

۳٫وقوع طلاق : شرط انتقال تا نصف دارایی صراحتا به زمان انتقال دارایی زوج اشاره نکرده است اما از مفاد شرط استنباط می شود که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش در این خصوص نیز باید تعیین تکلیف نماید

۴٫تعیین میزان مال قابل تملیک توسط دادگاه : در این شرط « عبارت دارایی » امکان انتقال اموال زوج از درصدی بسیار نازل مثلا نیم درصد تا سقف پنجاه درصد در نظر گرفته است که تعیین این میزان به نظر دادگاه واگذار شده است . اگر چه در متن شرط ضابطه ای برای تعیین این درصد ارائه نشده است اما به نظر می‌رسد دادگاه باید در نظر گرفتن وضعیت مالی زوج تعداد عایله و فرزندان نقش زن در کسب اموال مدت زندگی مشترک و…… درصد اموال قابل انتقال به زوجه را مشخص نماید .

۵٫حاکمیت شرط بر اموال موجود حین طلاق : موجود بودن اموال حین طلاق ، شرط لازم برای اجرا شرط است . بنابراین شامل اموال از بین رفته ، اعم از تلف و مفقود شده نمی شود . همچنین آن چه موضوع شرط است . انتقال دارایی بوده و با این وصف دیون زوج نیز باید مدنظر قرار گیرد لذا محاسبه اموالی که باید به زوجه تملیک شود ، پس از کسر دیون از دارایی زوج صورت می گیرد . لازم به ذکر است که مهریه زوجه و نفقات معوقه نیز به عنوان دین از میزان دارایی زوج کسر خواهد شد .

 

گفتار دوم : جایگاه شرط تملیک در رویه قضایی

در راستای حمایت از زنان مطلقه از سال ۱۳۶۲ در نکاح نامه های رسمی شرط « الزام زوج به انتقال تا نصف دارایی به زوجه حین طلاق » درج گردید. اما ابهام و اجمال در عبارات شرط و محدوده موسع آن ، موجب شد قضات تمایلی به اجرایی آن نداشته باشد و مشکلاتی را در اجرای شرط پدید آورده است به گونه ای که نه تنها حمایت مالی از زنان حاصل نگردید بلکه بعضا به سرگردانی آنها منجر می شود به یک نمونه رأی در این خصوص آمده است توجه نمایید .

۱- مقدمه رای : خواهان آقای …دادخواستی تحت عنوان صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق به طرفیت همسرش تقدیم داشته و در راستای این خواسته زوجه با وکالت خانم…دادخواستی مبنی برمطالبه نصف دارایی مقوم به مبلغ ۵۰ میلیون ریال تنظیم نموده اند به لحاظ ارتباط موضوعی قرار رسیدگی توامان صادر گردید.

۲-ادله واظهارات طرفین : و در حین رسیدگی و تحقیق پیرامون میزان و محاسبه دارایی ارائه شده توسط زوجه پرونده بالینی و مدارک پزشکی که حکایت از بیماری افسردگی و درمان و بستری زوجه دارد از ناحیه زوج به محکمه ارائه و خواهان طلاق مدعی است همان طور که در متن دادخواست ذکرشده نیز مساعی خود را در طول چندین جلسه در جهت انصراف وی از طلاق معمول داشته که موثر واقع نگردید و با مدنظر قرار دادن پرونده بالینی و اقدام به خود کشی و اقرارزوجه مبنی براین که دو نوبت دیگر نیز به صورت غیر جدی اقدام به آن نموده و اجمالا حسن معاشرت و رفتار مناسب از ناحیه زوجه در زندگی کمتر وجود داشته و در نتیجه موضوع نصف دارایی منتفی خواهد بود .

۳-استدلال دادگاه : و چون از مجموع اظهارات و لوایح تقدیمی زوجین اثبات می گردد دوام زوجیت به صلاح آنها نمی‌باشد که بر این اساس قرار ارجاع به داوری جهت اصلاح ذات البین به عمل نتیجه ای از آن در جهت حفظ زندگی مشترک و جلوگیری از وقوع طلاق و جدایی حاصل نگردیده و از طرفی طلاق به ید زوج می‌باشد .

۴-استناد دادگاه : بنابراین خواسته قابل پذیرش تشخیص با توجه به بند ۴ ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ و بند ب تبصره قانون اصلاح مقررات مربوط مصوب ۱۳۷۰و مواد۱۱۳۳ و۱۱۴۳قانون مدنی ضمن گواهی عدم امکان سازش خوانده را به مطلقه شدن از قید زوجیت زوج با طلاق رجعی نوبت اول پس از دریافت مهریه و همچنین مبلغ ۵۰ میلیون ریال از بابت نحله محکوم می نماید . گواهی صادره ظرف ۳ماه پس از قطعیت رای جهت ارائه به دفاتر رسمی طلاق و ثبت و اجرای آن اعتبار دارد . رای صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظرخواهی در محاکم تجدید نظر استان …است .

دادنامه تجدید نظر (۱)

۱-استدلال دادگاه

«……دادگاه تجدید نظربا بررسی لیست اموال زوج و بعد از مشاوره اعتراض زوجه را در این خصوص وارد می داند زیرا : اولا در صورتی که زوجه دارای سو رفتار و سو معاشرت با زوج خود بوده باشد اصولا و مطابق ماده….از مقررات اصلاح طلاق نه تنها حق تنصیف دارایی او زایل خواهد شد بلکه از دریافت حق اجرت المثل و یا نحله محروم است و در این خصوص به زوجه عاصی الابزار شوهر ، حقی تعلق نخواهد گرفت در حالی که در دادنامه بدوی با احرازسورفتار زوجه و اسقاط حق او از دریافت نصف دارایی دادگاه اقدام به تعیین نحله نموده است که این اقدام مطابق موازین نیست و مغایر روح مقررات قانون اصلاح مقررات طلاق است .

ثانیا : اصولا اسبابی که به عنوان ادله مادی جهت توجیه سو رفتار زوجه احصا و امار شده است موید و مثبت چنین رفتار سویی از جانب زوجه نیست زیرا اظهار نظری که از طرف آقای ….از طرف زوج ارائه و زوج مدعی نوعی بیماری روحی و روانی زوجه است اولا : عمده اعتراضات درج شده اظهارات خود زوجین است و فقط موید افسردگی و گوشه گیری زوجه است بدون این که حالت خطر ناکی از زوجه گزارش شود و بدون این که دلیل ، موجود باشد که وضع روحی زوجه مخل در روابط زناشویی طرفین بوده است و چه بسا عدیده افرادی از زوجین در اجتماع دچار افسردگی و چنین نگرانی هایی باشند و در عین حال امور عادی زندگی خود را نیز انجام می دهند و به علاوه شخص گزارش کننده صرف نظر از این که مورد اعتماد نیست و در دادگاه حضور نیافته است تا نظریه اش را توجیه کند . اصولا مدرک تخصصی وی برای امر روان شناسی مجهول است به علاوه اظهار نظر آقای دکتر ..متخصص اعصاب و روان (صرف نظر از این که زوجه اظهار نظر سه نفر اطبا متخصص در امر روان و اعصاب ارائه نموده است ) اصولا حکایت از وجود حالت خطرناک در زوجه و رفتاری که به نوعی موید سورفتار در زوجه است نداشته و اصولا مشارالیه پزشک قانونی نیست و اشاراتی که در اظهار نظر آقای …و آقای دکتر ….مبنی براقدام به خودکشی زوجه گزارش شده اصولا به نقل از خود زوجه است مدلل و متکی به دلیل نیست به علاوه این که خود زوج در متن دادخواست و لوایح تقدیمی خود توضیح داده است اقدام به خود کشی زوجه صوری و جهت ترهیب و تهدید زوج بوده است نه یک اقدام بیمار گونه . به علاوه اظهارات گواهان زوجه حکایت از صحت رفتار و سلامت زوجه دارد و اظهارات زوجه و اظهارات گواهان طرفین علی الخصوص گواهان زوج به این حقیقت اشاره دارد که رفتار بیمار گونه زوجه ناشی از نوع کار زوج که عمدتا همکاران وی نسوان بوده و رفتاری که زوج با همکاران نسوان خود دارد که موجبات حساسیت زوجه را در این خصوص فراهم نموده است ولذا زوج درواقع مسبب وسبب  ساز روحیه همسرش گردیده واو باتوجه به درجه حساسیت زنان که نسبت به هرگونه مصاحبت زوج خود را با دیگر نسوان و رها کردن زوجه موجب تشدید نگرانی های زوجه گردیده است و دادگاه سو رفتار زوجه را در این خصوص احراز نموده است .

۲-نقض دادنامه بدوی در خصوص تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی

و لذا دادگاه آن بخش از دادنامه بدوی را که حکایت از تعیین نحله و اسقاط حق بهره مندی زوجه از نصف دارایی را دارد نقص و زوجه را مستحق دریافت نصف اموال و دارایی زوج می داند که ۱۹ قلم از قبیل ملک، ساختمان ، موبایل ، تلفن ، و…. می باشد .

۳-تایید دادنانه بدوی در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش

در ادامه دادگاه با تایید اصل دادنامه که حکایت از صدور گواهی عدم امکان سازش دارد و اصلاح دادنامه از جهت حقوق مالی زوجه دادنامه صادره بدوی را تایید و مقرر می دارد که زوج ظرف ۳ ماه بعد از قطعی شدن رای جهت اقدام در طلاق زوجه اقدام کند والا صادره کان لم یکن خواهد شد و رای ظرف ۲۰ روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .دادنامه دیوان :

«اعتراضات فرجامی آقای – زوج نسبت به دادنامه های اصلی و اصلاحی شماره … ۵/۱۲/۸۳ و…۱۶/۱/ ۸۴ شعبه تجدید نظر استان در قسمت مربوط به استحقاق زوجه فرجام خوانده به دریافت نصف اموال و دارایی احصاییه زوج مالا وارد است زیرا پرونده بالینی زوجه فرجام خوانده در بیمارستان ….که تصویر آن پیوست پرونده بوده و اظهار نظر پزشک روان شناس آقایان دکتر ….و….در پرونده مذکور که زوجه را مصاحبه روان شناختی نموده و اظهارات وی را در پرونده منعکس کرده اند مبین آن است که زوجه به جهت اقدام به خودکشی در بیمارستان مذکور بستری شده و در مصاحبه روانشناختی انجام شده توسط پزشکان مذکور نامبرده صریحا به سوظن خود به زوج ، پر خاشگری نسبت به وی و این که رفتار وی موجب آزار همسرش بوده و نیز قبلا برای ترساندن همسرش دو بار اقدام به خوردن قرص کرده یعنی خودکشی تصنعی و ساختگی اقرار نموده که مجموع اظهارات نامبرده در این مصاحبه های روانشناختی موید سو اخلاق و سو رفتار نامبرده نسبت به زوج می باشد چون دادگاه به لحاظ مجهول بودن صلاحیت علمی و تخصصی پزشکان روان شناس که مصاحبه های روانشناختی را با زوجه انجام داده اند و نیز در دادگاه نظریات خود را توجیه نکرده اند گزارش آنان را درباره زوجه موثر در مقام و قابل توجه و اعتنا ندانسته و به علاوه در توجیه رفتار بیمارگونه زوجه نسبت به زوج ، نحوه رفتار زوج با همکاران نسوان خود را عامل و مسبب آن اعلام داشته و زوج در لوایح تقدیمی خود ضمن انکار رفتار نامناسب و غیر خود با همکاران نسوان خویش و حتی نسوان دیگر با تقدیم دو برگ استشهادیه که تعداد کثیری اعم از مرد و زن به عنوان همکار آنرا امضا نموده اند جهت اثبات عدم صحت ادعای زوجه در خصوص مورد و عدم صحت سوظن وی نسبت به خود در مورد ارتباط غیر متعارف با زنان دیگر به گواهی مسجلین استشهادیه استناد نموده و همچنین جهت اثبات سو اخلاق و سو رفتار زوجه نسبت به خود تقاضا نموده که از فرزند مشترک آنان که در حال حاضر بیش از ۱۸ سال سن دارد در دادگاه تحقیق به عمل آید لذا برای روشن شدن قضیه و کشف حقایق امر ضرورت قانونی داشته که دادگاه در خصوص مدارک و درجه علمی و تخصصی پزشکان معالج زوجه یعنی آقایان…و…. موضوع را ازبیمارستان …استعلام و مدارک علمی و تخصصی آنان را مطالبه و در صورت لزوم ، پزشکان معالج یاد شده را به دادگاه احضار و راجع به مصاحبه روانشناختی انجام شده از طرف آنان و مطالب مندرج در پرونده بالینی زوجه و صحت و سقم آن از نامبردگان تحقیق و نیز از فرزند مشترک زوجین هم راجع به نحوه اعمال و رفتار والدینش با یکدیگر که قطعا بیش از هرکس دیگری از کلیه وقایع و جریانات فی ما بین والدین مطلع بوده و شاهد عینی کلیه وقایع و جریانات و اتفاقات انجام شده از ناحیه هر یک از والدینش می باشد تحقیق و همچنین از مسجلین دو فقره استشهادیه مدرکیه زوج راجع به نحوه برخورد وی با همکاران نسوان و چگونگی رفتار وی با آنان در محیط کار وخارج از آن تحقیق وسپس براساس تحصیل حاصله از تحقیقات مطلوب در مورد سو یا عدم سو اخلاق و رفتار زوجه و مالا استحقاق یا عدم استحقاق وی به دریافت نصف اموال و دارایی زوج انشا رای نماید بنابراین رای فرجام خواسته که بدون انجام تحقیقات مطلوب صادر گردیده فقط در قسمت مربوط به استحقاق زوجه به دریافت نصف اموال دارایی زوج به علت نقص تحقیقات مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود و تجدیدی رسیدگی به تجویز بند الف ماده ۴۰۱ قانون مرقوم به همان دادگاه صادر کننده حکم منقوض ارجاع می گردد تا با توجه به بند الف ماده ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی پس از انجام تحقیقات در موارد مرقوم اقدام به انشا رای نماید .»

دادنامه تجدید نظر(۲)

« دادگاه با بررسی های مجدد و اظهارات مقرون به واقع و بی طرفانه تنها فرزند مشترک که بالغ و رشید و کبیر می باشد عامل بیشتر درگیری ها و ایجاد تنش را چه در لایحه تقدیمی ثبت شده و چه به صورت حضوری در محضر دادگاه بدون حضور والدین اخذ گردیده ، مادر خود را مقصر معرفی نموده و در نامه ای که از دکتر …مدیر عامل مرکز درمانی …که زوجه در آن بستری بوده مبنی براین که آقای ..از همکاران روانپزشک بیمارستان و از اساتید می باشد و آقای ….متخصص روان شناسی بالینی و از همکاران آن بیمارستان است که صلاحیت پزشکان مزبور را تایید نموده و با توجه به سایر قراین و امارات موجود در پرونده دادگاه با احراز سو رفتار زوجه از نظریه قبلی خود مبنی براستحقاق زوجه به نصف دارایی زوج عدول نموده و با توجه به این که زوج به تقاضای این دادگاه متعهد گردیدکه مبلغ ۵۰ میلیون تومان به عنوان نحله به زوجه بدهد .لذا با اصلاح دادنامه تجدید نظر خواسته در قسمت میزان نحله از ۵ میلیون تومان به ۵۰ میلیون تومان به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی نتیجتا دادنامه تجدید نظر خواسته با اصلاح به شرح فوق تایید می نماید . رای صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است .»

[۱] – حسین صفایی ، اسدلله ، امامی ، پیشین ، ص۸۴ .

[۲] – سیدمصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، ص۳۳۰ .

[۳] – سید مهدی ، میر داداشی ، تبیین فقهی حقوقی شروط ضمن عقد ازدواج و عیوب موجب فسخ نکاح وحق حبس زوجه ، انتشارات جنگل ، جاودانه ، چاپ اول ۱۳۹۰، صص ۱۲۸- ۱۲۹٫

[۴] – مجموعه مقالات همایش کشوری وچالشهای حقوق زن وخانواده در جامعه ایران معاونت فرهنگی دانشگاه آزاد ، تهران ، شمال ،۱۳۸۰ ،ص ۳۴ .

[۵]- معاونت آموزش قوه قضاییه ، توصیف و تحلیل علمی آرای قضایی خانواده ، جلد اول ،انتشارات جاودانه ،چاپ دوم ، ۱۳۸۸،      صص ۱۵۶- ۱۶۰ .

 

پایان نامه رشته حقوق با موضوع : اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای تجاری الکترونیکی

اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای تجاری الکترونیکی

قراردادتجاری الکترونیکی نیز مانند قرارداد سنتی حاصل ،اجتماع ایجاب وقبول طرفین است .بنابراین قواعد عمومی حاکم برتراضی،درخصوص قراردادها الکترونیکی

نیزقابل اعمالاست. ولی به دلیل وضعیت ویژه ی قراردادهای دسته ی اخیر و اعلام اراده ی طرفین آنها در محیط مجازی و به خصوص با توجه به نیاز مصرف کنندگان به حمایت کافی در چنین فضایی، قواعد نوینی در قوانین راجع به قراردادهای الکترونیکی گنجانده شده که هدف آنها حصول اطمینان از آگاهی کافی مصرف کننده (مشتری) پیش از پذیرش مفاد ایجاب تأمین کننده و التزام به آنهاست. لذا در این بند، به تحلیل ایجاب و قبول الکترونیکی خواهیم پرداخت.

 

۱-۲- ایجاب الکترونیکی

چنانکه گفتیم، مقررات عمومی قراردادهای سنتی در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز قابل اعمال هستند ودر واقع، این وسیله و محیط اعلام اراده است که تغییرکرده است.  باتوجه به این نکته، جهت تعریف ایجاب الکترونیکی[۱] می توان به تعاریفی که از ایجاب ارائه شده، مراجعه کرد: مطابق بند یک ماده ی ۱۴ کنوانسیون۱۹۸۰ وین راجع به بیع بین المللی کالا “ّپیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر معین، چنانچه به اندازه ی کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد، ایجاب محسوب است [۲]”. یکی از حقوق دانان در تعریف ایجاب گوید: ” ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد خطاب به شخص معین یا عموم مردم باشد “.

در تعاریف فوق، ایجاب، به نوعی اعلام اراده تعریف شده و وسیله ی این اعلام، مورد توجه قرار نگرفته است.

در نتیجه، این تعاریف،به سبب عام بودن، ایجاب الکترونیکی را نیز در بر می گیرند و برای این نوع ایجاب، کافی است که قید ” اعلام اراده از طریق ابزار الکترونیکی ” را به آن ها بیافزاییم.

با توجه به این تعریف ها، می توان دریافت که پیغام الکترونیکی درج شده روی خروجی یک سایت یا پیغامی که از طریق پست الکترونیکی ارسال شده، زمانی ایجاب تلقی می شوند که به اندازه ی کافی واضح ( یعنی حاوی عناصر ضروری برای انعقاد قرارداد) باشد، به طوری که قبول مفاد آناز سوی مخاطب برای انعقاد عقد کفایت کند.

به علاوه، چنان که از تعاریف فوق بر می آید، پیغام الکترونیکی که کالا یا خدمتی را توصیف می کند، باید بر اراده ی قطعی گوینده مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت مثبت بودن پاسخ مخاطب و قبول وی دلالت نماید.

در صورت فقدان شرایط مذکور، پیغام الکترونیکی، ایجاب محسوب نمی شود و در حقیقت باید آن را نوعی تبلیغ یا دعوت به انعقاد قرار داد دانست.  زیرا هدف از تبلیغات تجاری، آگاه ساختن مشتریان احتمالی نسبت به برخی ویژگی های کالا یا خدمت است.

از دیگر سو، هرگاه پیغامی همه ی اوصاف مبیع و همچنین قیمت مورد نظر گوینده ی ایجاب را در خود داشته ولی دلالتی بر قصد و مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت قبول مخاطب ننماید، بازهم نمی تواند ایجاب محسوب شود و در اینجا نیز با تبلیغی صرف مواجهیم. در واقع، آنگونه که برخی از نویسندگان گفته اند:

«تبلیغ مرحله ای عقب تر از ایجاب در فرایند انعقاد عقد است».[۳] ثمره ی عملی تمییز ایجاب از تبلیغ از همین تقدم و تأخر در فرایند مذکور ناشی می شود؛ چراکه اگر اعلام اراده ای، ایجاب باشد، به صرف قبول مفاد آن از سوی مخاطب، قرارداد منعقد و گوینده به مفاد آن ملزم می شود.

به طور خلاصه، می توان رابطه ی منطقی تبلیغ و ایجاب را عموم وخصوص مطلق دانست.

بدین توضیح که هر ایجابی، تبلیغ است؛ چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، بیان ویژگی های کالا یا خدمت و جذب مشتری است. در مقابل، همه ی تبلیغ ها،لزوماً ایجاب نیستند؛ زیرا ممکن است فاقد شرایطی باشند که برای ایجاب گفته شد.

اما تیبلیغی که مشتمل بر تمامی عناصر عقد و نیز مبین قصد نهایی شخص مبنی بر انعقاد قرارداد باشد، در تعریف ایجاب هم می گنجد.

مقررات اتحادیه اروپایی، در خصوص مفهوم ایجاب ساکت بوده و این مسأله را به حقوق داخلی کشورها واگذار کرده اند.

دلیل این سکوت،اختلاف برداشتی است که بین کشورهای عضو نسبت به تعریف و در نتیجه مصادیق ایجاب وجود دارد. برای نمونه،در حقوق سنتی کشورهایی از قبیل دانمارک،اسپانیا و فرانسه اعلام اراده ی بایع در صورت جمیع شرایط پیش گفته، به عنوان ایجاب شناخته می شود. این در حالی است که در انگلیس، اطلاعات ارائه شده توسط بایع، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. بر طبق حقوق این کشورها،اعلام اراده ی بایع فقط دعوت به معامله است؛ مگر آن که در هر مورد با توجه به قرائن، ایجاب بودن اراده ی بایع احراز شود.

از آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که هرگاه فروشنده ای، کالا یا خدمات خود را روی خروجی سایت خود یا سایت دیگر تبلیغ کند، ممکن است این اعلام در حقوق انگلیس فقط یک دعوت به معامله تلقی شده و او در قبول یا رد سفارش مشتری (که گوینده ی ایجاب است) آزاد باشد،در حالی که وضعیت در اسپانیا و دانمارک متفاوت بوده و به احتمال بیشتر این تبلیغ،ایجاب محسوب خواهد شد. به همین سبب برخی نویسندگان به فروشندگان توصیه می کنند،در هنگام تبلیغ کالا یا خدمات خود بر روی سایت،به این نکته تصریح نمایند که این تبلیغ، صرفاً دعوت به انجام معامله است و نه ایجاب.

ماده ی ۱۱ کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد درباره ی استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی،اشعار می دارد:

«پیشنهاد انتقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن، شخص یا اشخاص معین نبوده اند بلکه عموماً برای اشخاصی که از سیستم های اطلاعاتی استفاده می کنند، قابل دسترس بوده، شامل پیشنهادهایی که متضمن سفارش غیر الزام آور از طریق سیتم های رایانه ای مذکور می شود، دعوت به ایجاب تلقی می شود مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،در صورتی ملتزم به ایجاب خواهد بود که قبول شود» این ماده ی یک قاعده وضع می کند. طبق قاعده ی مندرج در این ماده،اگر فروشندگان اینترنتی، شخص یا اشخاص معینی را برای مبادلات الکترونیکی، مورد خطاب قرار دهد و این خطاب حاوی قصد ملزم شدن آنها در صورت قبول مشتری باشد،باید یک ایجاب تلقی شود و در غیر این صورت، دعوت به معامله است.

در عمل، وب سایت ها از مشتریان خود می خواهند که ابتدا در سایت آن ها ثبت نام کنند و بعد از ثبت نام با کد کاربری و رمز عبور وارد سایت شوند. این ثبت نام، می تواند «ارتباط خطاب به شخص معین»قلمداد شود. تا این جا شرط اول رعایت شده است.

بعد از این، مشتری باید بررسی کند که آیا پیشنهاد بایع اینترنتی، شفاف و قطعی است یا خیر. اگر این چنین است شرط دوم نیز فعلیت یافته است و باید به عنوان یک ایجاب تلقی شود.

به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز باید قائل به این شویم که تبلیغ درج شده بر روی یک سایت،اگر عناصر قرارداد را در پی داشته باشد و همچنین حاوی قصد تبلیغ کننده نسبت به انعقاد قرارداد باشد، ایجاب محسوب می شود، مگر این که تبلیغ کننده، خلاف این را تصریح نماید.

مشکل واقعی از این جا ناشی می شود که از سویی،اینترنت فرصت منحصر به فردی را در اختیار عرضه کنندگان قرار داده تا به راحتی،محصولات خود را به میلیاردها انسان معرفی کنند.

این ویژگی اینترنت،آن را به عنوان بزرگ ترین ویترین عرضه ی کالا، خدمات و اطلاعات تبدیل کرده است. ایجابی که راجع به بیع کالا یا خدمتی معین است، اصولاً هم در ایران، هم در هلند و هم در آمریکا قابل مشاهده است.

از سوی دیگر،به دلیل تفاوت های موجود میان سیستم های تقنینی در کشورهای مختلف، ممکن است شیئی که مثلاً در آمریکا، بدون هرگونه منعی مورد داد و ستد قرار می گیرد، نقل و انتقال آن به موجب قانون ایران غیرقانونی یا غیرمشروع باشد.

 

۲-۲- قبول الکترونیکی[۴]

برای انعقاد قرارداد و تحقق آثار آن، لازم است که مشتری، ایجاب صورت گرفته توسط عرضه کننده را قبول کند.

در حقوق، مشهور است که قبول،پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است. شرایط این پذیرش در قراردادهای الکترونیکی اصولاً با شرایط قبول در قراردادهای سنتی، تفاوتی ندارد و اعلام اراده ی مشتری باید بدون اشتباه و در محیطی به دور از فشار دیگری صورت پذیرد[۵].

ولی فضای سایبر،با اصلی ترین خصوصیت خود یعنی مجازی بودن و بدون نیاز به دیدار حضوری طرفین قرارداد، نیازمند توجه بیشتری از سوی قانونگذار در راستای اطمینان یافتن از اعلام اراده ی آگاهانه، آزادانه و صحیح و خالی از شبهه ی طرفین است.

بنابراین، ایجاب و قبول الکترونیکی علی الاصول معتبر است و چنانچه بند یک ماده ی ۱۱ قانون نمونه ی آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی مصوب ۱۹۹۶، تصریح می کند:

«در هنگام تشکیل قرارداد، اگر توافق مغایری در میان نباشد، ایجاب یا قبول می تواند به روش الکترونیکی انجام گیرد. وقتی که از شیوه الکترونیکی برای تشکیل عقد استفاده می شود، نمی توان عقد را تنها به این دلیل که یک شیوه ی الکترونیکی برای تشکیل آن به کار رفته، بی اعتبار و غیر قابل اجرا دانست».

ماده ی ۹ قانون تجارت الکترونیک ایران،نیز به گونه ای بر این اصل تأکید دارد. به موجب این ماده:

«هرگاه شرایطی به وجود آید که از مقطعی معین ارسال داده پیام خاتمه یافته و استفاده از اسناد کاغذی جایگزین آن شود، سند کاغذی که تحت این شرایط صادر می شود باید به طور صریح، ختم تبادل داده پیام را اعلام کند. جایگزینی اسناد کاغذی به جای داده پیام،اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت».

 

پ: ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی

بعد از بیان مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی و اسباب سازنده ی آن در این بخش به تشریح ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی خواهیم پرداخت.

 

۱: کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا

در بند ۴ ماده ی یک تصریح کرده است: «صرف اعلام طرفین در خصوص اعمال قانون خارجی برای اعطای وصف بین المللی به بیع، به مفهوم بند نخست ماده ی حاضر کافی نخواهد بود. در نتیجه، بر طبق بند مذکور، خصیصه ی بین المللی قرارداد منحصراً باید از عوامل نوعی ناشی شود».

به اعتقاد نگارنده،صرف وجود عامل خارجی حتی عوامل نوعی در قرارداد، در همه ی موارد نمی تواند ضابطه ی مطمئنی باشد. مثلاً اگر یک هلندی ساکن ایران با یک ایرانی قراردادی منعقد کند و بر طبق قرارداد،محل تحویل کالا و پرداخت ثمن،ایران تعیین شود، به سادگی و به صرف تابعیت خارجی یکی از طرفین می توان این قرارداد را بین المللی محسوب نمود؟!

 

۲:در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

در سطح اتحادیه ی اروپایی، کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در ماده یک،قلمرو اجرایی خود را چنین اعلام کرده است: «مقررات این کنوانسیون، در وضعیت های مشتمل بر تعارض قوانین، نسبت به تعهدات قراردادی اعمال می شود».

بعضی از حقوق دانان اروپایی، معتقدند که کنوانسیون در واقع تعریف قرارداد بین المللی را تغییر داده و به رغم آن که تا پیش از تصویب کنوانسیون رم در کشورهایی مانند فرانسه، قرارداد بین المللی از جمله به قراردادی اطلاق می شد که با مصالح تجارت بین الملل مرتبط باشد، در کنوانسیون رم وضعیت به گونه ای دیگری است؛ قرارداد بین المللی، قراردادی است که به نوعی، یک عامل خارجی در بر داشته باشد[۶].

۳: در کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قرارداد های بین المللی

در بند یک از ماده ی یک کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی آمده است :

«این کنوانسیون ناظر بر به کارگیری ارتباط الکترونیکی در جریان انعقاد یا اجرای قرارداد میان طرف هایی که محل کسب آنها در کشور های متفاوت، واقع شده است».

با عنایت به این ماده و با توجه به عنوان کنوانسیون که نشان می دهد مقررات آن نسبت به قراردادهای بین المللی اعمال می شود، واضح است که کنوانسیون، قراردادی را بین المللی می داند که محل کسب و کار طرفین آن در کشورهای مختلف قرار داشته باشد.

در واقع، کنوانسیون مذکور از بین عواملی که برای بین المللی تلقی کردن یک قرارداد ارائه شده، محل کسب و کار طرفین را برگزیده و در بند ۳ از ماده یک به صراحت، عامل تابعیت طرفین را کنار گذاشته است :

«نه تابعیت و نه وصف مدنی یا جاری طرفین یا قرارداد، در تعیین دامنه ی شمول این کنوانسیون ملحوظ نخواهد شد».

از آنجا که ایران نیز به این کنوانسیون پیوسته است باید گفت که هر گاه دو ایرانی که محل کسب و کار آنها در دو کشور متفاوت قرار گرفته از ارتباط الکترونیکی و به کارگیری ابزاری مانند فکس و پست الکترونیکی قراردادی را منعقد کنند، حتی اگر هنگام انعقاد قرارداد هر دو در ایران باشد، رابطه آنها مشمول کنوانسیون خواهد بود.

برعکس، اگر دو تاجر ایرانی که محل کسب و کار هر دو در مالزی واقع شده، قراردادی الکترونیکی منعقد کنند، کنوانسیون بر این قرارداد حاکم نخواهد بود.

نکته دیگر این که، در مورد مثال نخست، هرگاه کنوانسیون حکمی راجع به موضوعات تحت شمول خود نداشته باشد، تکلیف چه خواهد بود؟

بر طبق بند ۲ از ماده ی ۵ کنوانسیون[۷]، در چنین فرضی ابتدا باید مساله را با مراجعه به اصول کلی که کنوانسیون بر آن ها مبتنی است، حل و فصل کرد.

از جمله این اصول می توان به اصل حسن نیت که در بند یک همین ماده ذکر شده، حاکمیت اراده ی طرفین، موضوع ماده ی ۳ و نیز اصول بی طرفی رسانه ای و معادل های کارکردی، مذکور در مقدمه ی کنوانسیون اشاره نمود.

در مرحله بعد یعنی اگر اصول کلی مورد نظر بند ۲ ماده ۵ موجود نباشد، طبق همین بند، موضوع را باید با رجوع به قانونی که حسب قواعد حقوق بین الملل خصوصی بر رابطه ی طرفین حاکم است، مورد رسیدگی قرار داد.

نتیجه آن که، اگر دو تاجر ایرانی در فرض نخست، دعوای خود در خصوص قرارداد الکترونیکی منعقده در ایران را نزد دادگاه ایران مطرح کنند، قاضی در درجه اول باید به مقررات کنوانسیون مراجعه کند، اگر حکم مساله در کنوانسیون یافت نشود، نوبت به اصول کلی مبنای کنوانسیون خواهد رسید.

اگر مراجعه به اصول نیز چاره ساز نباشد، قاضی قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران را اجرا می کند و می دانیم که بر طبق ماده ی ۹۶۸ ق. م به عنوان یک قاعده حل تعارض، اصولا تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل انعقاد است و بنابر این قانون ایران بر رابطه ی طرفین حاکم خواهد بود.

کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ وین نیز معیار مذکور را در خصوص قرارداد بیع بین المللی پذیرفته است.

 

۴: در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه، نخستین معیاری که برای احراز وصف بین المللی قرارداد توسط رویه ی قضایی به کار رفته، مشتمل بودن قرارداد بر ورود و خروج متقابل بها، خدمات و یا کالا از طریق مرزهای یک کشور است.

اما این ضابطه بعدا توسط دیوان تمییز در مواردی کنار گذاشته و اعلام شده است« ویژگی بین المللی یک فعالیت، الزاما از محل ذکر شده برای پرداخت، ناشی نمی شود»، در عوض، دیوان نظری را پذیرفته است که به موجب آن، قضات باید فعالیت های اقتصادی را من حیث المجموع و به رغم فقدان گردش متقابل (ورود وخروج) اموال به منظور ارزیابی خصیصه ی بین المللی یا داخلی قرارداد، بررسی کنند.[۸]

 

۵: در حقوق ایران

در حقوق ایران، ماده ی ۹۶۸ ق.م که امکان انتخاب قانونی غیر از قانون محل انعقاد عقد را فقط برای اتباع خارجه فراهم نموده، بیانگر تمایل قانون گذار به اتخاذ معیار تابعیت برای بین المللی تلقی کردن قرارداد است که با توجه به آن چه که در بالا گفته شد، این ضابطه، به خودی خود، کافی نبوده و به خصوص در دنیای امروز نمی تواند چندان مطمئن باشد.

بند (ب) ماده ی یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران که در سال ۱۳۷۶ به تصویب رسیده داوری به موجب قوانین ایران تبعه ی ایران نباشد.

همان طور که می بینیم در این ماده نیز برای بین المللی محسوب شدن قرارداد صرفاً معیار تابعیت مورد توجه قرار گرفته و به حق، انتقاد برخی نویسندگان را در پی داشته است.

چرا که به عقیده ایشان عوامل دیگری نیز وجود دارد که می توانند قرارداد را بین المللی سازند و قانون داوری ایران بسیار تنگ نظرانه با موضوع برخورد نموده است[۹].

به نظر می رسد استدلال دیوان فرانسه که بر طبق آن باید معیارهای اقتصادی و حقوقی را با یکدیگر ترکیب کرده و در نتیجه با در نظر گرفتن همه ی جوانب به تحلیلی کلی دست زد، منطقی تر باشد.

ضمن این که،ضوابط ارائه شده در کنوانسیون ها با توجه به مصالحی مانند ضرورت رسیدن به توافق در میان کشورهای عضو و نیز حصول اهداف هر کنوانسیون انتخاب می شود.

از آنچه گفته شد،در می یابیم که با وجود ادعای برخی، قرارداد الکترونیکی، به خودی خود، بین المللی نبوده و رابطه ی این دو، عموم و خصوص من وجه است.

۱٫electronic offer

[۲] . برای ملاحظه ی ترجه ی این کنوانسیون ر.ک: کنواسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مورخ ۱۹۸۰) مجله حقوقی ( نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری ) شماره ۹ ، پاییز و زمستان ۱۳۶۷، صص ۲۸۵-۲۳۳٫

۱٫oughton. davis, martin , sourcebook of contract law , second editin published in great Britain by Cavendish pubshing 2000, p 28.

۱٫electronic acceptance

۱٫savirimuthu. joseph, online contract formation : taking technological infrastructure seriously university of Ottawa law & technology journal,(2 uoltj 105) 2005 , p.122.

۱٫suff.marnah , essential contract law  Cavendish publishing  londan  second edition 1997,p.96

[۷] .ماده ۵ کنوانسیون ( ۱- در تفسیر این کنوانسیون همیشه باید به خصوصیت بین المللی ضرورت توسعه هماهنگی در کاربرد آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین الملل توجه کرد.

۲- مسایل و مشکلات مرتبط با موضوعات این کنوانسیون که راه حل آهنا صریحا در کنوانسیون پیش بینی نگردیده بر طبق اصول کلی ای که کنوانسیون مبتنی بر آن می باشد و در صورت فقدان چنین اصولی مطابق با قانون قابل اعمال به موجب قواعد حقوق بین الملل خصوصی ، حل و فصل می گردند.)

[۸] . به نقل از : ایرانپور فرهاد ، نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت ارده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد تجاری مجله ی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ش ۵۵ بهار۱۳۷۸ ص ۳۸٫

[۹] . جنیدی، لعیا نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، تهران ، چ . اول ، بهار ۱۳۷۸، ص ۳۸٫

دانلود پایان نامه حقوق درباره ویژگی های عقد اجاره

عقد اجاره دارای ویژگی هایی است که آن را در سایر عقود متمایز می سازد و از آنجاییکه ما در این رساله به یکی از عوامل فسخ اجاره خواهیم پرداخت ،  در ابتدا شناخت ویژگی های خاص عقد اجاره که حق فسخ ،  زیر مجموعه و نتیجه آن ها می باشد. ضروری و مهم به نظر می رسد. این ویژگی ها عبارتند از : لازم بودن اجاره ،  تملیکی ، معوض وموقت بودن اجاره ،  که در این بحث تحت دو گفتار به بررسی آنها خواهیم پرداخت :

الف– لازم بودن عقد اجاره :

در مورد لزوم عقد اجاره ادعای اجماع شده [۱]و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است[۲].

مقصود از عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ،  حق فسخ امر را نداشته باشند مگر در مورد معینه و اصل براین است که عقودی که طبق قانون واقع شده اند، بین طرفین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع هستند. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا بعلت قانونی فسخ شوند.

لزوم عقد اجاره اقتضا می نماید که اولا ،  فروش عین مستاجره پس از وقوع عقد اجاره ، خللی به آن وارد نسازد ، زیرا موضوع اجاره ،  منافع عین بوده و موضوع بیع ،  عین مال می باشد و فروش عین نمی تواند عقد لازمی که بیش از آن نسبت به منافع به عمل آمده است را منحل نماید[۳]. ماده ۴۹۸ ق.م در این مورد مقرر می دارد : اگر عین مستاجره به دیگری منتقل شود. اجاره به حال خود باقی است. مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقض را برای خود شرط کرده باشد.

باقی ماندن اجاره در صورت انتقال عین مستاجره به دیگری بدین معنی است که پس از اجاره ، آنچه برای مالک باقی می ماند و مورد انتقال قرار می گیرد. عین مسلوب المنفعه است. زیرا منافع هم دست در اثر عقد لازم اجاره به مستاجر تملیک می شود و موجر در این زمینه چیزی  نداردکه به دیگران انتقال دهد[۴]. درنتیجه اگر مشتری نسبت به عقد اجاره مزبور ، جاهل باشد

می تواند آنرا براساس خیار عیب فسخ نماید. زیرا بنای عقد بر تسلیم و انتفاع از مبیع است و نقص در منفعت آن عیب محسوب می شود[۵].

ثانیا ،  عذر مستاجر نیز باعث بطلان عقد اجاره نیست ،  اگر چه به حدی برسد که انتفاع وی از عین غیر ممکن شود ،  زیرا عین دارای صلاحیت کامل برای انتفاع است و لزوم عقد استصحاب   می شود. اما اگر عذر عمومی باشد ،  مانند اینکه اتومبیلی را برای گذشتن از جاده ای اجاره کرده باشند و آن جاده مسدود شود. در اینجا بعضی گفته اند عقد خود به خود منفسخ می شود و نیازی به فسخ طرفین ندارد و برخی دیگر معتقد هستند اگر غیر ممکن شدن استیفا از منفعت مورد نظر به منزله تلف عین باشد عقد منفسخ میشود. در غیر این صورت هر یک از طرفین اختیار فسخ معامله را دارند[۶].

ثانیا ،  لزوم اجاره اقتضا می نماید که عقد بواسطه فوت باطل نشود ،  خواه فوت موجر باشد و خواه فوت مستاجر ،  فقها امامیه در این موارد معتقد هستند که اجاره نیز مانند  بیع عقدی لازم و معوض است و در نتیجه بافوت یکی از طرفین عقد و یا هر دوی آنها ، باطل نمیشود[۷]. مگر در دو مورد : اول در زمانی که عین مستاجره موقوفه و وقف بر موجر ، اولاد و نوادگان وی باشد[۸]. در این صورت اگر موجر آن را برای مدتی اجاره دهد و قبل از انقضای آن مدت فوت نماید. اجاره باطل  می شود. زیرا با فوت وی ، حق تصرف در عین مستاجره به دیگری منتقل می شود و دوم : در موردیکه بر مستاجر شرط شده باشد که شخصا استیفا منفعت نماید. به فوت وی اجاره باطل

می شود[۹].

این امر به صراحت در قانون مدنی  ما نیز پذیرفته شده است و در ماده ۴۹۷ مقرر شده : عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمی شود ،  ولیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستاجره بوده است ، اجاره به فوت موجر ، باطل می شود و اگر شرط مباشرت مستاجر شده باشد به فوت مستاجر باطل می گردد.

ب– تملیکی ،  معوض و موقت بودن اجاره

همانطوری که در تعریف عقد اجاره بیان  گردید ، اجاره در حقوق ما عبارت از تملیک منافع در مقابل عوض معلوم در مدت معین می باشد. پس از ویژگی های عقد اجاره این است که اولا عقدی تملیکی می باشد ، نه عهدی. فقهای امامیه بدین امر تصریح کرده و بویژه یادآور شده اند که در اثر عقد اجاره ، مستاجر مالک منافع تمام مدت می شود و به همین مناسبت نیز پس از تسلیم عین مستاجره وی باید تمام اجاره بهاء را به نقد بپردازد[۱۰]. البته باید دانست که با توجه به ماهیت عقد اجاره که عقدی مستمر بوده و منافع در طول زمان حاصل می شوند ، تملیک منافع آینده در زمان انعقاد قرارداد ، متزلزل می باشد. و به همین دلیل همانگونه که در فصلسوم خواهیم دید اگر منبع تراوش این منافع قبل از رسیدن زمان حصول آن معیوب شده و یا ساقط گردد به نحویکه موثر در منافع بوده و موجب تلف آنها شود گفته می شود که اصلا از اینها مالکیت این منافع تلف شده منتقل نشده بوده است.

اما در حقوق مصر ،  برخلاف حقوق ما ، اجاره عقدی عهدی است و منافع به مستاجر تملیک    نمی شوند ،  بلکه وفق ماده (۳۶۲/۴۵۵)  قانون مدنی مصر ، موجر در اثر عقد اجاره متعهد به انتفاع مستاجر  از منافع عین مستاجره می گردد.

همچنین اجاره عقدی معوض است و وجود عوض در آن از عناصر اصلی عقد بوده که عدم تعیین آن با توافق درباره عدم وجود آن ، موجب بطلان عقد می شود و اگر معلوم شود که موجر          می خواسته منافع را مجانا به مستاجر تملیک نماید ،  این قرار داد تابع مقررات عقد هبه می شود ،  زیرا به گونه ای که در تعریف اجاره دانستیم ، اجاره عقدیست که ثمره آن نقل منافع به عوض معلوم می باشند.

ویژگی مهم دیگر عقد اجاره نیز علاوه بر دو ویژگی مذکور ، موقت بودن آن است ، به این معنی که تملیک منافع باید در مدت معین انجام شود. در غیر این صورت اجاره باطل میگردد[۱۱]. علت اساسی این امر این است که موضوع اصلی عقد اجاره ،  منافع معین می باشد و این ماده  در طول زمان استمرار دارند.لذا یکی از راه های تعیین آنها بعنوان موضوع مورد معامله تعیین مدت است ،چرا که در غیر این صورت مورد معامله مبهم بوده موجب بطلان عقد می شود[۱۲]. به همین جهت است که در پاره ای موارد که می توان منفعت را به وسایل دیگر معلوم ساخت ، تعیین مدت ضرورتی ندارد مانند تعیین منفعت یا تعیین مسافت و یا محلی که مسافر یا کالا به آنجا حمل شوند[۱۳].

[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع‌المقاصد فی شرح القواعد؛ ج ۷؛ مؤسسه آل‌البیت (ع) للحیاء التراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۸۴ نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرایح‌الاسلام؛ ج ۲۸؛ دارالاحیاءالتراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۲۰۵

[۲]حائری شاه باغ؛ سیدعلی، شرح قانون مدنی؛ ج ۱، کتابخانه گنج دانش؛ ویرایش ۲-۱۳۷۶؛ ص ۴۱۵

 

[۳] شهیدثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللعمه؛ اعداد علیرضا امینی، مؤسسه فرهنگی طه (قم)؛ ۱۳۷۵؛ ص ۲۷۴

[۴] کاتوزیان،  ، دروه عقود معین ۱، ص ۴۰۵

[۵] الطباطبائی الحکیم؛ السید محمد؛ مستمسک العروه الوثقی؛ ج ۱۲؛ احیا التراث العربی، بیروت- لبنان؛ ص ۲۹

 

[۶] شهید ثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللمعه؛ ص ۲۷۴

[۷] المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جامع المقاصد، ج ۷ ص ۸۴- البته این امر در بین فقها عامه اختلافی می‌باشد، به نحوی که حنیفه معتقدند اجاره در صورت فوت یکی از طرفین عقد فسخ می‌شود (موسوعه الاحکام الشرعیه امسیره فی الکتب و السنه ص ۲۷۲) و بعضی از فقهاء نیز موت یکی از طرفین را موجب انفساخ فی عقد اجاره دانسته و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند و اظهار داشته‌اند، کسانی که در این مورد مخالف کرده‌اند، مخالفت  ایشان در دلالت اجماع، مؤثر نیست. (سلسه الفقیه؛ ج ۱۷ ص ۳۲۳) در الوسیله‌ای نیل الفضیله نیز آمده است اشاره به شش چیز باطل می‌شود و موت طرفین عقد یا یکی از آن‌ها را از آن موارد دانسته‌اند. (همان، ص ۳۳۵) در النهایه و الخلاف نیز آمده است که به فوت هر دوی آن‌ها باطل می‌شود و این نظر ضعیف است و در خلاف، قولی نقل شده که به فوت مستأجر باطل می‌شود و نه مؤجر و صحیح نظر اول می‌باشد (النهایه ص ۴۴۱ و الخلاف، ج ۲، ص ۲۰٫ نقل از المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جمع المقاصد، ج ۷، ص ۹۱)

[۸] ذهنی تهرانی؛ سید محمدجواد، المباحث الفقیهه فی شرح الروضه البهیه (ترجمه فارسی شرح لمعه)، ج ۱۵، ص ۳۴

[۹] شهید ثانی؛ زین‌ الدین بن علی، تحریرالروضه فی شرح اللمعه، ص ۲۷۵

 

[۱۰] کاتوزیان،  ، دوره عقود معین ۱، ص ۳۴۹

 

[۱۱] مواد ۴۶۸ و ۵۱۴ ق. م

[۱۲] بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۳۱۶ ق. م

[۱۳] مواد ۵۰۷ و ۵۱۴ ق. م

 

فروش پایان نامه حقوق :تاثیر تغذیه در اختلال های روانی منتهی به جرم

تاثیر تغذیه در اختلال های روانی منتهی به جـــــــــــــــــــــرم

رابطه ی تغذیه و خلق و خو از جمله موضوع های جذاب و پیچیده ی علم تغذیه است که تا کنون کمتر مورد بحث و ارزیابی قرار گرفته است.درآ‌غاز سخن شاید بهتر باشد تعریفی از خلق و خو ارائه دهیم.خلق عبارت است ازهیجانی مستمرکه به طورذهنی احساس می شودونمونه های آ‌ن شامل افسردگی،اضطراب و خشم است.مطالعات نشان می دهند که خلق و انتخاب غذا اثرات متقابلی بر هم دارند.از سوی دیگر تغییر خلق ممکن است نتیجه ی انتخاب غذا باشد. (تبیان)

 

اخیرا،شواهدی وجود دارد که نشان دهنده نقش روزافزون غذاوتغذیه در وضعیت عاطفی ماست.شواهد نشان می دهد که ممکن است مواد غذایی نقش مهمی در پیشگیری،پیشرفت و مدیریت از مشکلات روحی و روانی از جمله،افسردگی و اضطراب داشته باشد.غذایی که می خوریم،نقش مهمی در سلامت جسمی و روحی ما  دارد.رژیم غذایی بر سلامت جسمی ما و سلامت جسمی ما به نوبه خود می تواند بر روی وضعیت  عاطفی ما تاثیر بگذارد. (www.diet.com)

عوامل بسیاری در ایجاد جرم نقش ایفا می کنند.ما در این پایان نامه سعی کردیم که نقش تغذیه را کلیدی تر بررسی کنیم.گاهی همین تغذیه نامناسب خود ممکن است باعث اختلالات خلقی شود و این بد خلقی ها فردرا به سمت جرم سوق دهد.نکته ی مهم وحائزاهمیت این است که اختلالات خلقی مانند افسردگی ،اضطراب و پرخاشگری ممکن است ناشی از نحوه ی تغذیه افراد باشد یا این که اگر از عوامل دیگری باشد تغذیه آن را تشدید کند یا ازآن بکاهد.رابطه تغذیه و خلق‌وخو یک رابطه مستقیم است.اگر بدن از نظر شیمیایی و ترکیبات طبیعی خود متعادل باشد،خلق و رفتار فرد هم متعادل می‌شود.غذا خوردن صرف ‌نظر از تأمین نیازهای بدن،جنبه روانی هم دارد.برای تمام افراد،غذا خوردن یک لذت روانی است.غذا را تنها جهت اینکه گرسنگی را برطرف کنیم یا انرژی مورد نیاز بدن را تأمین کرده باشیم،نمی‌خوریم.تغییر برنامه غذایی و تهی شدن سلول‌ها از مواد غذایی و معدنی مورد نیاز بدن،آثار جانبی خطرناکی دارد که خود را از طریق تغییرات فیزیولوژیکی و خُلقی نشان می‌دهد. (www.nojanserver.com)

ارتباط مواد غذایی با حالات روحی و روانی،یکی از موضوعاتی است که در طی زندگی روزمره برای هر کدام از ما به طور تجربی به اثبات رسیده است.آیا احساس افسردگی و اضطراب می کنید؟آیا از اینکه برخی اوقات بسیار تند مزاج و زود رنج می گردید،ناراحتید؟شاید اکنون،زمان آن فرا رسیده باشد که نگاهی به نوشیدنی ها و غذاهای مصرفی تان بیندازید تا دریابید که آیا آن ها اثرات مخربی در حالات روحی و روانی شما دارند و یا خیر؟بنابر گفته متخصصین تغذیه،غذاهایی که می خورید می توانند موجب بهتر یا بدتر شدن احساس شما در کوتاه مدت یا دراز مدت گردند.ثابت نگه داشتن سطح قند خون،یک عامل بسیار مهم مرتبط با غذا می باشد که به شما کمک می کند تا احساس بهتری داشته باشید و پر انرژی تر باشید.اگر سطح قند خونتان به خوبی کنترل نگردد،مثلا با خوردن مقادیر زیادی شکر و شیرینی بالا برود و دچار نوسانات متعدد در هنگام شبانه روز شود،این احتمال بیشتر خواهد بود که احساس نامطلوبی از خود داشته باشید.مطالعات نشان داده اند که سلامت جسم،به بهبود حالات روحی شما کمک خواهد کرد،مثلا برخی مواد مغذی مهم که در برخی غذاهای خاص وجود دارند،می توانند سطح هورمون های ارتقادهنده روحیه ی خوب را افزایش دهند.همان طور که برخی غذاها به شما کمک می کنند تا احساس بهتری داشته باشید،برخی دیگر از غذاها هم می توانند باعث ایجاد احساس نامطلوب در شما بشوند. (تبیان)

وقت هایی که افسرده و غمگین هستید،هوس خوردن چه غذایی می کنید؟بعضی ها این جور مواقع اشتهایشان کور می شود،بعضی ها هم برعکس به بهانه اضطراب و افسردگی حسابی از خجالت شکمشان در می آیند.آیا خوراکی ها می توانند روی حالات روانی آدم ها تأثیر بگذارند؟اگر جواب مثبت است،کسانی که از افسردگی رنج می برند با رعایت کدام رژیم غذایی می توانند شدت آن را کاهش دهند؟واقعیت این است که موادغذایی روی خلق و خوی افراد تأثیر مشخص و ثابت شده ای دارند.با تغییر سبک زندگی امروزین،ذایقه ی افراد هم تغییر کرده و بیشتر به سمت غذاهای آسان و در دسترس و مواد غذایی فرآوری شده متمایل شده است.فعالیت و تحرک بدنی مردم شهرنشین هم به حداقل رسیده و بدخوری و پر خوری نه تنها تغییراتی در اندام افراد به وجود آورده بلکه با گسترده شدن گرسنگی های پنهانی ناشی از عدم دسترسی به ریزمغذی های مختلف،تغییرات چشمگیری در خلق و خوی افراد به وجود آمده است.استرس،اضطراب،افسردگی،پرخاشگری و میل به تهاجم و تخریب در کودکان و بزرگسالان نتیجه عدم تعادل در ترکیبات مواد غذایی مصرفی است. گرایش افراد به مصرف مواد قندی هم از عوارض همین سبک زندگی غلط است که به ایجاد حالت های افسردگی دامن میزند.گرایش به مصرف کربوهیدرات های تصفیه شده درقالب انواع شکلات،شیرینی،بستنی و نوشابه ها موجب تحریک هرچه بیشتر پانکراس و ترشح سریع انسولین می شود.این هورمون مهم باعث هدایت قند و مولکول های انرژی زای دیگر به داخل سلول ها و افت قندخون و فشارخون می شود.

در نتیجه شخص دچار بی حوصلگی و کم طاقتی شده و میل و هوس بیشتری به دریافت مواد قندی پیدا می کند.از طرف دیگر در صورت عدم دریافت میان وعده و طولانی شدن فاصله وعده های غذایی به خصوص در کودکان که ذخایر گلیکوژنی کمتری دارند،این افت سریع تر اتفاق می افتد.

بیماری روحی،بیماری‌ نیست که به‌طور ناگهانی بروز کند،بلکه در اثر یک رشته علل پیش می‌آید.بعضی از دلایل بروز بیماری‌های روانی صرفاً به تغذیه مربوط می‌شوند،بنابراین می‌توان با تغییر شیوه‌ی رژیم غذایی،آن را برطرف ساخت.از مدت‌ها پیش ثابت شده است که کمبود ویتامین‌های گروه ب می‌تواند یک نوع جنون ایجاد کند.تحقیقات نشان می‌دهد کسانی که تحت رژیم‌های غذایی فاقد ویتامین‌های گروه ب قرار گرفته‌اند،به شدید،عصبانیت،فشار های عصبی و  مبتلا شده‌اند.این آزمایش‌ها به صراحت ثابت می‌کند که کمبود ویتامین‌های ب می‌تواند یکی از علل اصلی اختلالات روانی باشد. (تبیان)

به طور مسلم همان طوری که غذاها اگر حساب نشده خورده شوند باعث بیماری جسم انسان می گردند می توانند در حالات درون انسان نیز اثر بگذارند و باعث افسردگی،اضطراب،زود رنجی،تند خویی،خشم و غضب انسان شوند.بنابراین بایستی از این زاویه نیز غذاها را مورد بررسی قرار داد.هر کس در برابر حالات روحی خود باید غذایی را انتخاب کند که مناسب حالش باشد.چیزی نخورد که در او آن چنان را،آن چنان تر کند.شناخت غذاها از این نظر نیز اهمیت فراوان دارد و جا دارد که برای انتخاب و نوع غذایی که می خوریم دقت کافی صرف کنیم وغذارابه خوبی بشناسیم وازاهمیت درمانی یابیماری آن آگاه باشیم. (فروزین،۱۳۷۸،۱۱)

وضع روحی و مغزی ارتباط زیادی با نوع غذایی که ما می خوریم دارد.کمبود ویتامین ها می تواند باعث تغییرات شیمیایی سلول های مغزی شود و چنانچه این نوع غذا خوردن ادامه یابد افسردگی،اضطراب و  پرخاشگری ایجاد می شود.بسیاری از متخصصین علوم تغذیه معتقدند که سه دسته از ناراحتی ها با نوع غذای انسان ارتباط دارد که عبارتند از۱)افسردگی ها،۲)اضطراب ها و۳)پرخاشگری ها.در حالی که هنوز بسیاری از افراد معتقدند که این حالات فقط در شرایط نامساعد خارجی ایجاد می شود و غذاها در ایجاد آن ها نقش ندارند.ما هم معتقدیم که شرایط خارجی هم می توانند اثرات نامساعد و نا خوشایندی روی مغز ما بگذارند. هستند بسیاری از افراد که کوچکترین مشکلی در زندگی خود ندارند ولی گاهی با خوردن بعضی از غذاها بدون آن که خودشان علتش را بدانند دچار اضطراب،افسردگی و پرخاشگری می شوند. (فروزین،۱۳۷۸،۲۹)

 

اگر به شما بگویند که نوع تغذیه با سلامت روان شما نسبت مستقیم دارد،باور می‌کنید؟شاید در نگاه اول این دو موضوع هیچ ارتباطی با هم نداشته باشند اما بسیاری از کارشناسان بر این باورند،اعمال برخی تغییرات در رژیم غذایی طی۵۰سال گذشته،نقش مهمی در افزایش بیماری‌های روانی داشته است.امروزه ثابت شده است که تغذیه،تاثیر بسیار مهمی بر اعصاب و روان انسان دارد.تحقیقات اخیر نشان می‌دهد که گرایش مردم به مصرف غذاهای حاوی قندوچربی بیشترواجتناب ازمصرف موادغذایی تازه به افسردگی،اضطراب و پرخاشگری منجر می‌شود.اکثر روان پزشکان بر این باورند که نمی توان نقش تغذیه بر سلامت اعصاب و روان را نادیده گرفت.

 

ریشه ی بسیاری از ناراحتی های عصبی و روانی را باید در نوع تغذیه ای که به عمل می آوریم جست و جو کرد.بین این دو رابطه مستقیمی وجود دارد.سلامت روان هر انسانی بستگی مستقیمی با غذایی که می خورد و مقدار آن دارد و این دو از یکدیگر جدا نیستند. (واتسن،۱۳۷۱،۱۵)

کارشناسان تغذیه اعتقاد دارند آنچه که مردم می‌خورند و می‌آشامند،به ‌صورت مستقیم،و در شرایط زمانی و مکانی به‌ صورت غیرمستقیم،در کاهش یا افزایش فشارهای روانی فرد موثر است.متخصصان علم تغذیه با صراحت اعلام می‌کنند،هنگام فشار روانی وعده‌های غذایی را حذف نکنید،حتی در صورت امکان به جای سه وعده،پنج وعده غذای کم حجم میل کنید.افراد بایددر برنامه غذائی خوداز انواع ویتامین‌ها و مواد معدنی استفاده کنند،زیرا کمبود ویتامین و مواد معدنی می‌تواند موجب افسردگی و اضطراب شود.متخصصان تغذیه معتقدند مصرف کافئین باید کم شود،‌این در حالی است که اغلب مردم کافئین را به عنوان عامل افزایش انرژی مصرف می‌کنند،حال آن که این یک حس کاذب از انرژی است .

 

 

امروزه ثابت شده است که تغذیه،تاثیر بسیار مهمی بر اعصاب و روان انسان دارد.اثرات متقابل جسم و روان بر یکدیگر،امری است که امروزه به طور کامل به اثبات رسیده است و اگر ادعا کنیم عواملی که بر سلامت جسم تاثیر می گذارنددر حفظ سلامت روان نیز اثرات مهم وقابل توجهی دارند سخنی به گزاف نگفته ایم.تغذیه یکی از عوامل موثر در سلامت جسم است و به همان نسبت نیز در سلامت اعصاب و روان اثرات قابل توجهی دارد.تغذیه ی ناکافی و نا مناسب می تواند اثرات نا مطلوبی بر اعصاب و روان انسان به جاگذارد و حتی موجب افسردگی شدید و اختلالات عصبی جدی شود.از طرف دیگر اعصاب و روان نیز اثرات بسیار مهم و قابل توجهی بر تغذیه انسان دارد و عوارض عصبی و روانی می تواند موجب اختلالات تغذیه ای شده و به سلامت انسان لطمات فراوانی وارد سازد.

اینک اثرات متقابل تغذیه و اعصاب و روان را به طور خلاصه بررسی می کنیم.۱)کربوهیدرات ها یا مواد قندی_نشاسته ای:سلول های عصبی انرژی مورد نیاز خود را صرفا از گلوکز تامین می کنند.گلوکز فرم ساده کربوهیدرات است که قابل جذب در دستگاه گوارش می باشد.مواد قندی_نشاسته ای برای این که جذب شوند باید به فرم قند ساده یعنی گلوکز تبدیل شوند.چنان چه در برنامه غذایی روزانه کمبود کربوهیدرات وجود داشته باشد انرژی به مقدار کافی به سلول های عصبی نمی رسد،در نتیجه سلول های عصبی دچار کمبود انرژی شده و نمی توانند کار خود را به خوبی انجام دهند که این امر موجب بروز ناراحتی های عصبی خواهد شد.هم چنین محدودیت شدید کربوهیدرات به مدت طولانی باعث پایین آمدن قند خون می شود که به این حالت هیپوگلیسمی می گویند و عوارض آن عبارتند از :اضطراب و سایر عوارض عصبی،۲)مواد پروتئینی :کمبود پروتئین در برنامه غذایی روزانه موجب بروز عوارض عصبی ناشی از این کمبود می شود،۳)ویتامین ها :ویتامین های گروه ب و ویتامین ث در سلامت سیستم عصبی تاثیر زیادی دارند.ویتامین هایی که در سلامت اعصاب موثرند و کمبودشان عوارض عصبی ایجاد می کند عبارتند از ویتامین های ب۱، ب۳، ب۵، ب۶و ب۱۲٫برخی از این ویتامین ها در سوخت و ساز مواد قندی _نشاسته ای موثر بوده و انرژی لازم برای سلول های عصبی را فراهم می کنند.بنابراین با کمبود آن ها انرژی لازم و کافی به سلول های عصبی نرسیده و در کار سیستم عصبی اختلال ایجاد می شود که این امر منجر به بروز ناراحتی های عصبی می شد.ویتامین ث نیز در ساخته شدن موادی موثر است که موجب انتقال پیام های عصبی از یک سلول به سلول دیگر می شوند.بنابراین کمبود آن باعث بروز ناراحتی های عصبی می شود.عوارض ناشی از کمبود ویتامین ث در موارد شدید عبارت است از اضطراب،تندخویی وافسردگی و۴)موادمعدنی:مواد معدنی نیز در سلامت و فعالیت دستگاه عصبی موثرند،موادی که در این ارتباط نقش مهمی دارند عبارتند از الف)ید.یک ماده معدنی است که در تکامل دستگاه عصبی موثر است.ب)منیزیم.در سلامت دستگاه عصبی موثر است و کمبود آن عوارض عصبی از قبیل تحریک پذیری و آشفتگی روانی ایجاد می کند.ج)آهن.کمبود آهن موجب کم خونی می شود و در این عارضه به علت آن که خون به مقدار کافی ولازم به سلول هاازجمله سلول های عصبی نمی رسدعوارض عصبی نمود می یابد.مصرف شکلات نیز تاثیر منفی بر سلامت روان بسیاری از افراد دارد به طوری که فرد با خوردن یک تکه شکلات دچار تنش عصبی می شود. (www.blogfa.com)

 

غذاو شیوه ی تغذیه یکی از عوامل مهم حفظ سلامتی در درمان و پیشگیری بیماری ها از جمله بیماری های روانی می باشد و پژوهش هایی که به ویژه در دو دهه اخیر به عمل آمده نشان دهنده و موید این موضوع است.سلامت روان ارتباط مستقیم با سلامت اعصاب فرد دارد.

رژیم غذایی یکی از عوامل مهمی است که در سلامتی انسان ها نه فقط از نظر جسمی،بلکه به صورت موثر در جنبه های روحی و روانی نقش حیاتی دارد.دستگاه پیچیده عصبی مسئول جمع آوری و تجزیه و تحلیل اطلاعات از محیط خارجی و داخلی بدن،ذخیره تجربه ها و تنظیم سیستم بدن است.همه ی بخش های بدن را به هم ارتباط می دهد وهر عمل آگاهانه وغیر آگاهانه درداخل بدن رالحظه به لحظه کنترل می کند.اعمال غیرارادی مانند گردش خون وعمل هضم و جذب تا افکار و احساسات و ادراک حسی و آنچه شخص احساس می کند یا انجام می دهد.تحقیقات علمی نشان می دهدکه تغذیه خوب برای رشد مناسب و عملکرد صحیح دستگاه عصبی ضروری است.مشاهده شده که استفاده به جا وصحیح مواد غذایی در تسکین بعضی از اختلالات دستگاه عصبی موثر بوده و باعث آرامش روحی می گردد. (اورسل،۱،۱۳۸۱)

 

خوردن بعضی از مواد غذایی و یا عدم مصرف کافی آن نیز شخص را دچار بیماری می کند.بین غذایی که مصرف می کنیم و کمبودهای ناشی از آن و نابه سامانی های روانی و عصبی رابطه وجود دارد. کمبود یا افزایش بعضی از مواد غذایی در بدن واکنش های روانی و هیجانات عصبی را در پی دارد.ما باید این اصل را که تعدادی از واکنش های روانی و اختلالات عصبی ما از کیفیت و کمیت غذایی که می خوریم ،سرچشمه می گیرد بپذیریم.تغذیه می تواند عاملی موثر و مهم در از بین بردن ناراحتی های عصبی و گامی موثر در جلوگیری از نابه سامانی های روانی بردارد.شاید هرگز نشود تصور کرد که غذا تا این حد در شخصیت و واکنش های عصبی و روانی اثر داشته باشد. (واتسن،۱۳۷۱،۹۷)

 

ما از بررسی عقاید گروهی از متخصصان تغذیه به این نتیجه رسیده ایم که بین روان و تغذیه جسمانی رابطه مستقیم و نزدیکی وجود دارد و به طور کلی غذایی را که ما می خوریم پس از یک سلسله فعل و انفعال لازم به مواد انرژی زا مبدل می شود و این مواد انرژی زا هستند که در واقع سرنوشت مغز و چگونگی انجام وظایف و واکنش های آن را تعیین می کنند. (واتسن،۱۳۷۱،۳۲)

به طور قطع ثابت شده که غذاها در حالات روحی ما تاثیر فراوان دارند و هرکس باید وضع روحی خود را بشناسد و با اطلاع از همان وضع،غذای مورد علاقه خود را انتخاب کند.این مطلب صحیح نیست که انسان هر غذایی راکه دوست دارد بخورد بلکه بایستی غذایی بخورد که برای سلامت جسم و آرامش روح و روان او مفید باشد و باعث تغییراتی در ساختمان جسمانی و فکری او نشود. (فروزین،۱۳۷۸،۱۳۹)

 

اختلالات روحی و روانی هم چون افسردگی،اضطراب و پرخاشگری اختلالات پیچیده ای هستند که در درجات مختلف در افراد بروز می کنند.تغذیه می تواند نقش موثری در حفظ سلامت روان و کنترل و پیشگیری از بروز علائم عصبی داشته باشد.مطالعات نشان داده است که افرادی که رژیم غذایی نامناسب و ضعیف دارند بیشتر به افسردگی و اضطراب مبتلا می شوند چراکه تغذیه مناسب می تواند حا می مغز در کنترل و مدیریت شرایط استرس باشد.سیستم عصبی متاثر ازبالا یا پایین رفتن میزان قند خون و نیز میزان دریافت ویتامین ها،مواد معدنی و اسیدهای چرب ضروری از طریق غذا است.رژیم غذایی که بتواند جزئی ترین نیاز بدن را فراهم آورد،می تواندتضمین کننده سلامت روان باشد.برای حفظ سلامت روان۱)از مصرف الکل اجتناب شود،۲) مصرف قهوه،چای پررنگ و کولا محدود گردد چرا که این مواد منابع کافئین هستند که محرک اعصاب اند،لذاعلائم افسردگی واسترس راتشدید می نمایند،۳)مصرف قندهای ساده مثل قند و شکر و شیرینی به تشدید استرس کمک می کند،۴)سیستم عصبی به افت قند خون بسیار حساس است،زیرا سلولهای مغزی برای فعالیت خود احتیاج مبرم و مداوم به گلوکز دارند و ازطرفی هم نمی توانند قندرا برای استفاده خود ذخیره کنند،به این خاطر گرسنگی های طولانی مدت و افت قند خون در تشدید حالات عصبی موثر است،۵)مطالعات نشان داده است که اسید های چرب غیر اشباع(امگا۳ و امگا۶)در افراد دارای اختلالات روحی،بسیار کمک کننده است و باعث کاهش افسردگی می شود،۶)مصرف زیاد فست فودها به تشدید اختلالات روحی منجر می شود،۷) تریپتوفان،اسید آمینه ای است که در تولید سروتونین نقش دارد.کاهش سطح سروتونین در بدن منجر به بروز افسردگی می شود.قرار دادن پروتئین در رژیم غذایی باعث افزایش سطح تیریپتوفان خون می شود که این ماده نیز نهایتاً تبدیل به سروتونین می شود و۸)ویتامین ها ومواد معدنی نیز در فعالیت های عصبی بدن مؤثر اند.

 

 

 

بخش اول: افـسردگی[۱]

افسردگی یکی از شایع ترین بیماری های عصر ماست که آن را به سرماخوردگی روانی هم تشبیه کرده اند.اختلالات روانی و رفتاری اختلالات شایعی هستند که ۲۵درصد افراد در طول زندگی به آن ها دچار می شوند.علائمی هم چون بی علاقگی به همه چیز و گاه همه کس،اقدام به خودکشی،دیگر کشی،دیوانگی،شیدایی و رفتار اجتماعی نامناسب.اختلالات روانی ناشی از عوامل‌ اجتماعی،عوامل روانی،مصرف الکل،نیکوتین،مواد مخدر ونوع تغذیه فرد است.افراد افسرده الکل،نیکوتین و داروهای تغییر دهنده خلق را به عنوان راهی برای کاهش افسردگی استفاده می‌کنند امادر واقع استفاده از این مواد می‌تواند با افسردگی و اختلال اضطرابی بیشتری همراه باشد.‌شواهد نشان می دهند که اختلال در ترکیبات شیمیایی مغز یک عامل مهم در اختلالات افسردگی به شمار می رود.یکی از مهم ترین عواملی که باعث به هم خوردن این ترکیبات شیمیایی در مغز می شود نوع تغدیه فرد است.به عنوان مثال افرادی که دچار بیماری افسردگی هستند،معمولاً در ترکیبات شیمیایی مغز آنها، بی نظمی پیدا می شود.از متداول ترین درمان ها جهت بیماری افسردگی،دو روش دارو درمانی و روان درمانی هستند،که بیشترین نتیجه را نیز به همراه دارند.هم چنین خودداری از مصرف الکل ویک رژیم غذایی متعادل و مناسب نیز تاثیر به سزایی دارد.‌ (www.blogsky.com)

ارتکاب جرم می تواند ناشی از افسردگی فرد مجرم باشد.یعنی افسردگی عامل برانگیزاننده جرم باشد.یکی از بیشترین ارتباطات میان افسردگی و جرم زمانی است که باور عمیق فرد نسبت به بی اصل بودن زندگی چنان اورا ناامید کند که قبل از انتحار(خویشتن را کشتن )فرزندان و دیگر اعضای خانواده خود را به قتل برساند.وجود وهله های آشفتگی و افسردگی پس از روان گسیختگی را می توان،از متداول ترین اختلال ها در مجرمان دانست.

گرایش به رفتارهای بزهکارانه در بین افسردگان بیش از افراد بهنجار است واختلال افسردگی در افراد بزهکار بیش از افراد عادی است،در نتیجه این فرضیه که میان افسردگی و جرم رابطه ای مثبت است تایید می شود. (مجله دانش پژوهان،۱۳۸۴،شماره۷)

اختلال‌های خلقی باافسردگی یا شعف که در بعضی موارد با ویژگی‌های روان گسستگی همراه است توصیف شده‌است.افسردگی قدرت قضاوت را تضعیف و باعث رفتارهای نامعقول می‌شود. (ویکی‌پدیا)

آیا رابطه ای بین رژیم غذایی و افسردگی وجود دارد؟آیا رژیم غذایی فقیر با مواد مغذی ضعیف،می تواند باعث افسردگی شود؟آیارژیم غذایی درجلوگیری ازافسردگی نقش دارد؟بسیاری ازمواد غذایی روی حالت و وضعیت شخص اثر می گذارند.تغذیه سالم جلوی افسردگی را می گیرد.بسیار مهم است که اشخاص افسرده، میزان قندخونشان راثابت نگاه دارند.خوردن غذاهای پر کربوهیدرات باعث کاهش افسردگی می شود.این غذاها باعث می شود که تولیدسروتونین درمغز زیاد شود و حالت نشاط ایجاد کند و جلوی افسردگی را بگیرد.خوردن مقدار زیاد پروتئین نیز کمک کننده می باشد،زیرا مقدار اسید آمینه لازم برای بدن را بالا می برد.ویتامین های گروه ب واسیدهای چرب نیزباعث کاهش افسردگی خواهند شد.رژیم غذایی افرادی که دارای اختلالات خلقی هستند باید از نظر کمبود مواد مغذی مورد ارزیابی قرار گیرد. (تبیان)

غذا در افسردگی و حالت های تهاجمی شما دخالت دارد.مواد غذایی عمده از قبیل کربوهیدرات ها،پروتئین و چربی و هم چنین کافئین به نحو محسوسی می تواند بر روی خلقیات و انرژی مغزی شما تاثیر بگذارد. (کارپر،۱۳۷۹،۳۸۱)

رژیم غذایی افرادی که دارای اختلالات خلقی هستند باید از نظر کمبود مواد مغذی مورد ارزیابی قرار گیرد. مواد مغذی مختلفی روی خلق اثر دارند که به اختصار به برخی اشاره می شود.کربوهیدرات:طبق نظریه ی موجود،مصرف کربوهیدرات باعث تولید سروتونین در مغز می شود که عملکرد آ‌ن تقویت خلق و رهایی از افسردگی است.تریپتوفان ا‌سیدآ‌مینه ای است که پیش ساز سنتز سروتونین است.با افزایش دریافت کربوهیدرات مقدار بیشتری تریپتوفان در مغز به سروتونین تبدیل می شود.مطالعات نشان می دهند که افراد،۱۴الی۳۰دقیقه پس از دریافت کربوهیدرات احساس انرژی پیدا می کنند،در حالی که دو ساعت بعد به دلیل رهایی انسولین و کاهش سطح گلوکز خون احساس خستگی می کنند.همچنین در مطالعه ای که به مدت۹روز انجام شد مشخص شد دریافت اندک کربوهیدرات منجر به افزایش پرخاشگری و افسردگی می شود.برخی محققین علت بروز رفتار های جنون آ‌میز را به هیپوگلیسمی نسبت داده و ذکر کرده اند که گلوکز خون در این افراد کاهش بارزی داشته است.علائمی چون اضطراب،رفتار غیر طبیعی و اختلا ل درک از علائم هیپوگلیسمی است.ویتامین ها و مواد معدنی نیز بر خلق و احساسات تاثیر دارند.از نشانه های روانی این دو کمبود می توان موارد زیر را ذکر کرد:اختلالات خلقی،واکنش های روان پریشانه نظیر توهم و نادرست انگاری،رفتار خشونت آ‌میز،گفتارهای نامربوط وتغییرات سریع بین فقدان علاقه و هیجان.اسیدهای چرب امگا ۳نیز با کاهش عصبانیت،افسردگی و اضطراب همراه بوده است.هم چنین از مصرف الکل،کافئین،قهوه،نسکافه و غذاهای کنسروشده بپرهیزید. (تبیان)

علل درونی افسردگی ناشی از تغییراتی در ترکیبات شیمیایی مواد درون مغز است مثلا زمانی که سروتونین مقدارش در سطح مغز کاهش می یابد.در بعضی از افراد که در ساختمان روحی و روانی نقصی دارند این حالت زیاد دیده می شود.علاوه بر شرایط خارجی،شرایط خاص بدن و غذاهایی که ما می خوریم نیز در ایجاد افسردگی نقش زیادی دارد. (فروزین،۱۳۷۸،۲۷)

دانشمندان عقیده دارند غذاهایی که ما می خوریم در ایجاد افسردگی،خشونت واضطراب نقش بسیار عمده ای دارند.دکتر Bernard  Powell استاد دانشگاه برکلی می گوید تمام افراد یک خانواده که به شدت از بیماری افسردگی رنج می بردند،بیمار مطب اینجانب بودند.غذاهای آن هابیشتر همبرگر،سیب زمینی سرخ کرده همراه با کیک،شیرینی و چای و قهوه ی بسیار شیرین بود و با وجود مراجعه به پزشکان بسیاری،موفق به نجات از این بیماری نشده بودند.ولی من به آن ها توصیه کردم که ضمن عوض کردن مختصر شرایط خارجی زندگی برنامه غذایی خود را نیز تغییر دهند.از سالاد،میوه و سبزی استفاده کنند.تمام افراد با به کار بستن دستورات غذایی پس از مدتی همه ی اضطراب و افسردگی شان برطرف شد و حالا مثل سایر افراد خانواده ها آرام و طبیعی زندگی می کنند.سوال این است که آیا غذاهایی که ما می خوریم بر روی حالات روحی و درونی ما اثر دارد؟بله.غذاها می توانند در اندیشه،وضع روحی و حالات مختلف زندگی مان نقش بسیار مهمی داشته باشند. (فروزین،۱۳۷۸،۲۸)

عقیده بسیاری از متخصصین غذایی بر این استوار است که نخوردن غذا باعث بروز مشکلاتی مثل افسردگی وهیجان می شود.زیراوقتی شماغذانمی خوریدباعث می شود که علاوه بر پایین آمدن قند خون،فلزات و غیر فلزات و املاح معدنی و آلی که مورد نیاز بدن است و بدن با بهره گرفتن از آن ها متابولیسم خود را تنظیم می کند در دسترس بدن قرار نگیرد. (فروزین،۱۳۷۸،۳۰)

هم چنین عادات نامناسب غذایی می تواند باعث افسردگی بشود.به عبارتی افسردگی می تواند بر اثر کمبود تغذیه ای و بر اثر بی اشتهایی تشدیدشود.حساسیت های غذایی می تواند با عملکرد شیمیایی مغز تداخل کند وخلق راتغییربدهد.افراد با خلق متغیر،خلقشان براساس عادات غذایی نوسان می کند. (زیمرمن،۱۳۸۶،۲۰۴)

روشن به نظر می رسد که مواد غذایی،می تواند روی سیستم عصبی و سلول های ارتباطی مغز تاثیر مستقیمی داشته باشد.کارشناس افسردگی،سیمون.ان.یانگ از دپارتمان درمان بیماری های دماغی دانشگاه کانادا،می گوید، سطح پایین سروتونین مغز معادل علائم بیماری دماغی است.

به عنوان مثال،می توان آدم های سرخورده و افسرده را که اقدام به خود کشی نموده و یا افراد جانی که کشتن انسان های دیگر را یک عمل تهورآمیز (شجاعانه،بی باکانه)به حساب می آورند،ذکر کرد،که این گونه اعمال تند نتیجه ی پایین بودن سروتونین مغز می باشد.وارد کردن ماده سروتونین به داخل مغز و یا تحریک سروتونین به فعالیت بیشتر،گاهی اوقات منجر به ازبین رفتن افسردگی می گرددو به همین علت است که بعضی افراد افسرده اغلب به شیرینی پناه می برند. (کارپر، ۱۳۷۹،۴۰۰)

چگونه ویتامین ها و مواد معدنی در رفتار شما موثر هستند؟اولین کشف مستند علمی که ارتباط بیماری روانی را با رژیم غذایی مرتبط دانست،هنگامی بود که،دریافتند که بیماری افسردگی و دیوانگی مخصوص آن،با نیاسین قابل درمان است.بعدهامتوجه شدند که تجویزب کمپلکس،بهتراز نیاسین تنها،نتیجه می دهد.شواهد دائما رو به افزایشی وجود دارد که،اختلالات روانی علت بیوشیمیایی دارد وآزمایشات نشان می دهندکه با تغییر سطح ویتامین های بدن علائم بیماری های روانی رامی توان درشخص به وجودآورد یاازبین برد. (میندل،۱۳۷۲،۳۰۵)

بیماری افسردگی تقریبا تمام بدن را تحت تاثیر قرار می دهداز جمله :سیستم اعصاب،خلق،افکار،رفتارو تفکر یک فرد را.کمبود کدام مواد غذایی در ایجاد افسردگی نقش دارد؟پروتئین ها نقش موثری در فعالیت های سلولی دارندکه متأسفانه مصرف شان در میان مردم روز به روز در حال کم شدن است.ویتامین ث و ویتامین های گروه ب،ازجمله ویتامین های ضداسترس هستند که به خاطر گرایش به موادغذایی فاقد این ریزمغذی ها،امروزه ذخایر این مواد در بدن افراد کم شده و عوارض عصبی و افسردگی را به وجود آورده است.کمبود مواد معدنی مثل ید،منیزیم،آهن و روی هم با تأثیر منفی روی سیستم عصبی موجب کم طاقتی و افسردگی می شود. (www.salamat.ir)

 

 

 

 

 

بخش دوم : اضطـراب[۲]

بین اختلالات شخصیت با رفتارهای بزهکارانه رابطه وجود دارد.اختلالات شخصیتی در افراد بزهکار بیش از افراد عادی است.یکی از این اختلالات شخصیتی اضطراب است.جرم عکس العملی است علیه اضطراب.یکی از انواع اضطراب ها را می توان ناایمنی ذکر کرد مثلاً فرد در برخی از شرایط وجود دیگری را مخل ایمنی خود می داند و نگران از حضور این ناایمنی سعی می کند که از آن بگریزد و یا آن را از بین ببرد،برداشتن مانع اغلب به شکل جرم بروز می کند. (مجله دانش پژوهان،۱۳۸۴،شماره۷)

همه انسان ها اضطراب را در زندگی خود تجربه می کنند،اما احساس اضطراب شدید و مزمن در غیاب علت واضح،امری غیر عادی است.اضطراب می تواند ناشی از یک وضعیت روحی،اجتماعی،فیزیکی،زیستی، اثرات جانبی داروها،مصرف مواد مخدر،نوع تغذیه فرد و یا ترکیبی از این موارد باشد.پیشگیری از اضطراب از طریق رژیم غذایی توصیه می شود،مصرف غذاهای پر چرب و یا شیرین را محدود کرده و از مصرف مقادیر زیاد نمک و کافئین پرهیز کنید. (تبیان)

متاسفانه در اثر استرس انسان اشتهای خود را نیز از دست می دهد.یعنی در زمانی که شخص مقادیر زیادی مواد غذایی از دست داد،به جای آن که اشتهایش افزایش یافته واز این رهگذر با خوردن غذای بیشتر،این کم شدن مواد غذایی ذخیره شده در بدن را،جبران کند به علت مبتلا شدن به بی اشتهایی،همان غذای عادی و روزمره خود را نیز نمی تواند بخورد و در نتیجه انسان به کمبود بعضی مواد غذایی و مقوی بدن دچار می گردد.اکثر رفتارهای پرخاشگرانه و ناهنجاری های رفتاری را بروز می دهد.بعضی از ویتامین ها و مواد معدنی و خوراکی ها قادرند به خوبی با استرس مبارزه کرده و آن را از بین ببرند و یا به سخن دیگر برای از بین بردن استرس ها می توان به جای داروهای مختلف که بعضی از آن ها اثرات نامساعدی نیز روی اعصاب و بدن دارند،این عارضه آزار دهنده و رنج آور را،با خوردن غذاهای مخصوص،جبران و درمان نمود.تجربیات بسیار نشان داده است که ویتامین ها توان آن را دارند که در مواردی که مسئله استرس،در کار است با تغییر و تبدیلاتی که در اعمال فیزیولوژیک بدن می دهند،بتوانند وضع را از حالت عدم تعادل روحی و فکری به تعادل پایدار درآورده و بر استرس غلبه کنند.آن هایی که به استرس دچارند باید نوع غذای خود را طوری انتخاب کنند که مقادیر زیادی خوردنی های حاوی ویتامین های گروه ب، وارد بدنشان شود. (فروزین،۱۳۷۸،۴۸)

 

آیا بیماری های روانی می تواند در اثر واکنش های غذایی بوده باشد؟شواهد روزافزونی وجود دارد که نشان می دهد نشانه های روانی از قبیل افسردگی و اضطراب در افراد ممکن است در اثر حساسیت های غذایی به وجود آمده و یا تشدید شود. (کارپر،۱۳۷۹،۶۱)

اضطراب علامت شایع تنش روحی است واغلب با سرنوشت شوم و قریب الوقوع همراه است.وقتی ما غذایی می خوریم که نیاز مغز را برآورده نمی کند و یا وقتی یک وعده غذایی خود را نمی خوریم ویا به علت عجله و مشغول بودن،فرصت غذاخوردن را نداریم وچیز مختصری به عنوان غذا می خوریم قند خون پایین می آید وهمین کم شدن قندخون باعث افسردگی،عصبانیت،اضطراب،مغشوش شدن وضع مغز،بی تصمیمی،عدم تمرکز و حتی خودکشی و دیگر کشی می شود. (فروزین،۱۳۷۸،۳۰)

مطالعات گوناگون علمی به وضوح تاثیر مصرف برخی از غذاها و مواد مختلف را در بروز و پیشرفت اضطراب و استرس نشان می دهد.بعضی از مواد غذایی سبب افزایش اضطراب شده و دسته ای دیگر از غذاها در ایجاد آرامش و روحیه بهتر در ما تاثیر گذار هستند.مواردی که استفاده زیاد از آنها با افزایش استرس همراه می باشد عبارتند از ۱)در بین تمام عواملی که در وخیم تر شدن شرایط اضطراب نقش دارند،کافئین از همه معروف تر است.بسیاری از افراد با کاهش مصرف نوشیدنی های کافئین دار مانند قهوه،چای و نوشابه های گازدار کمتر دچار استرس می شوند،۲)نیکوتین که با استعمال دخانیات به مقدار زیاد وارد بدن ما می شود،از عوامل تحریک کننده قوی در ایجاد اضطراب می باشدو۳)غذاهای شور و پرنمک.مصرف نمک باعث تخلیه ذخایر پتاسیم بدن می شود در حالی که این ماده برای عملکرد سیستم عصبی لازم است.

 

در مطالعه‌ای که روی۲۰۰نفر از مردم انگلستان انجام شد،تأثیر غذا بر سلامت ذهنی و روانی افراد،مورد مطالعه قرار گرفت.از این افراد خواسته شد مصرف غذاهای استرس‌زا را قطع کنند و مقدار غذاهایی را که منجر به تقویت خُلق می‌شوند،افزایش دهند.بعد از پایان این دوره آزمایشی،مشخص شد که۸۸ درصد افرادی که از رژیم‌های غذایی بالابرنده خلق‌وخو استفاده کرده بودند،از نظر ذهنی و روانی وضعیت بهتری داشتند و بقیه عنوان کردند که کمتر دچار حالت های افسردگی شده اند.  (www.nojanserver.com)

 

اگر یک غذای عادی همراه با انواع ویتامین ها،پروتئین ها،کربوهیدرات ها،لبنیات،میوه و سبزی برای موارد آرام و زندگی طبیعی شما کافی باشد وقتی دچار استرس شدید هستید دیگر این غذاها،جواب نیاز آن روز شمارا نمی دهد و اگر بر عکس در چنین مواقعی شما مقدار غذای مصرفی خود را اضافه نکنید،به علت نرسیدن موادغذایی کافی به بدن وداشتن استرس بسیاری ازحالات غیرطبیعی مغزی وروانی ظاهر می شود.

وقتی دچار استرس می شوید و سرعت متابولیسم بدن شما زیاد می شود مقادیر زیادی از مواد غذایی موجود در بدن وارد جریان گردش خون می شوندو پس از سوخته شدن از راه کلیه به صورت ادرار دفع می گردند و یا به عبارت دیگر وقتی ما دچار استرس می شویم در مدتی کوتاه مقادیر زیادی از مواد غذایی بدن خود را از دست می دهیم.استرس باعث کاهش ذخیره مواد غذایی بدن می شود. (فروزین،۱۳۷۸،۴۷)

از دلایل بروز استرس،افسردگی،تند مزاجی،بیماری های روحی،عصبانیت و اضطراب کمبود عناصر ی مثل منیزیم و پتاسیم،روی،کلسیم وکمبود ویتامین های گروه ب است.بنابراین برای کاهش بیماریهای روحی و افسردگی باید از غذاهای مناسب استفاده کرد.

استرس و اضطراب تغذیه ای :تغذیه ضعیف و نامناسب می تواند استرس زا باشد.برخی افراد با مصرف بیش از حد قند،کافئین،نمک و چربی استرس وارده بر بدن خود را افزایش می دهند.عادت های خاص غذایی می تواند سبب ایجاد و یا افزایش استرس در زندگی فرد شود.از جمله این عادت ها،مصرف کافئین،الکل و قند است کافئین دستگاه اعصاب مرکزی را تحریک می کند.این ماده در چای،قهوه،کاکائو، شکلات و بعضی داروها وجود دارد.کافئین از طریق جدار معده و روده ها ظرف چند دقیقه جذب شده و توسط جریان خون به تمام قسمت های بدن می رسد.درنتیجه چون فرد برانگیخته و سرحال شده است می تواند هوشیارانه تر عمل کند.اما مصرف بیش از حد کافئین می تواند زیان آور و مسئله ساز باشد.کافئین،هورمون های استرس را تحریک می کند ومصرف بیش ازحدآن می تواند سبب برانگیختگی واضطراب شود.امروزه مصرف قند در میان مردم افزایش یافته است.مصرف زیاد قند هم چنین می تواند با تأثیر گذاشتن در میزان قند خون،باعث افزایش اختلالات روانی گردد.یک رژیم غذایی حاوی قند و شیرینی فراوان،ممکن است که،جایی برای مصرف سایر غذاهای مقوی و مغذی باقی نگذارد.بدن انسان به ویتامین ها برای فعالیت دستگاه عصبی نیاز مبرم دارد.یک رژیم غذایی حاوی ویتامین کم می تواند سبب اختلالات روانی و افسردگی گردد.راه های زیادی برای مقابله با استرس و فشار عصبی وجود دارد،یکی از این راه ها استفاده از مواد غذایی است که،در کنترل استرس نقش مهمی به عهده دارند.غذاها می توانند از راه های مختلفی بر میزان استرس تاثیر بگذارند.مثلا بعضی غذاها باعث کاهش سطح سروتونین درخون می شوند.تمام کربوهیدرات ها درمغز باعث افزایش ترشح ماده شیمیایی سروتونین می شوند.برای این که میزان سروتونین در خون بالا بماند بهتر است از مواد غذایی دارای کربوهیدرات های که به کندی هضم می شوند استفاده کنید.

بخش سوم: پرخاشـگری[۳]

چه رابطه ی سببی بین رژیم غذایی و پرخاشگری است؟افراد ممکن است مسئول پرخاشگری خود باشند.ایجاد خشونت ممکن است مربوط به آن چیزی باشد که ما خورده یا نخورده ایم.این نقطه ای است که از بیوشیمی مغزمنشامی گیرد.جایی که تغذیه،ناقص ترباشد،گروهای اقتصادی واجتماعی ظاهرارفتار جنایی بیشتری ازخود نشان می دهند.رابطه ی مستقیمی بین رژیم غذایی ورفتار ضد اجتماعی وجود دارد،به طوری که رژیم غذایی بدموجب رفتاربد ورژیم غذایی خوب ازآن پیشگیری می کند. (http://www.theguardian.com)

اگر انتخاب غذابد انجام شود ممکن است اتفاقاتی نامناسب به وقوع بپیوندد،بی میل به کار شویم،شوق زندگی رااز دست بدهیم،اگرکار می کنیم زودخسته شویم،برخوردمان به هنگام کاربادیگران تندو زننده شود،زود کنترل خود رااز دست بدهیم وعصبانی شویم،در برابر برخورد با کوچک ترین ناملایمات،آن چنان به خشم آییم که نتوانیم خودراکنترل کنیم ودست به کارهای خطرناک وحادثه آفرین بزنیم.بسیاری از مردم بر این باورند که جرایم خشونت آمیز و به ظاهر بی معنا را کسانی مرتکب می شوند که از لحاظ روانی،بیمارند.برای مثال مردی که به یک کودک چهارساله تجاوزمی کند وی راشکنجه میدهد وبه قتل می رساند باید بیمار باشد،چرا که چنین جنایتی را نمی توان به علت دیگری نسبت داد.پذیرش ارتباط بین ارتکاب جرم و اختلال روانی بر این فرض مبتنی است که بیماران روانی برای قوانین جامعه ارزشی قائل نیستند رفتار آنها غیر قابل پیش بینی است و نمی توانند اعمال خود را مهار کنند و چون قادرنددر هرزمانی به هر کاری دست بزنند پس بالقوه خطرناک هستند.از سوی دیگر این فرض نیز پذیرفته شده است که اگر فردی به اعمال خشونت آمیز بی معنا و غیر قابل درک دست بزند آشکارا بیمار است پس چنین نتیجه گیری می شود که نه تنها بیماران روانی خطرناکند بلکه آنهایی هم که مرتکب جرایم عجیب می شوند،از لحاظ روانی بیمارند.اختلالات غدد مترشح داخلی در وضع جسمی و روانی افراد موثرند.میزان ترشحات غدد تیروئید و ازدیاد نورآدرنالین به نسبت آدرنالین در رفتار خشونت آمیز تاثیر دارد.ترشح اضافی غدد مذکور،سبب فشار عصبی و اضطراب مزمن می گردد و فرد نمی تواند رفتار خود را کنترل کند.اطفالی که در محیط نا مساعد با شرایط سخت بسر برده و مورد تنبیه بدنی شدید توسط والدین خود قرارمی گیرندطرزعمل غددآن هادچاراختلال گشته وحالت پرخاشگری وخشونت دارند. (فروزین،۱۳۷۸،۵۳)

 

یکی از حالات ناراحت کننده در بعضی از اشخاص عصبانیت و تند خویی است،یعنی زود تعادل خود را از دست می دهند و ناپایدار می شوند.بسیاری از حوادث غیر مترقبه و دور از انتظار موقعی  پیش می آید که شخص عصبانی شده و کنترل خود را از دست می دهد.بد نیست بدانید که در بدن ما سه نوع دستگاه عصبی وجود دارد.۱)مغز که در کاسه سر قرار گرفته دارای اهمیت و وظایف حیرت آور است.هنوز پس از مدت ها مطالعه و تحقیق تمام وظایف و اعمال آن شناخته نشده است ولی به طور کلی بعضی از اعمال بدن مستقیما به وسیله مغز انجام می گیرد مثل فرمان دادن به بسیاری از عضلات و اعضاء و کنترل کردن سیستم های عصبی دیگر.یعنی به عنوان یک فرمانده مقتدر کار اعصاب خودکار را در شرایط خاص کنترل می کند.مراکز اعصاب واقع شده در مغز را اعصاب مرکزی نام داده اند،۲)سیستم اعصاب سمپاتیک که در کنار مهره های ستون فقرات به صورت غده های کوچک عصبی دیده می شود،رشته های خود رابه تمام قسمت های بدن می فرستند و کارهای زیادی انجام می دهند.در اطراف عروق به خصوص شریان های بزرگ نیز،اعصاب سمپاتیک هم چون شبکه ای قرار دارد.وقتی در بدن حادثه ای پیش آید مثلا انسان به خون ریزی زیاد دچار شود و خون زیادی از دست بدهد بدن برای کم کردن ظرفیت و گنجایش رگ های خود با تحریکی که به وسیله اعصاب سمپاتیک انجام می دهد تمام عروق را منقبض می کند،یعنی با تنگ شدن عروق،خون کمی که در رگ ها وجود دارد می تواند تمام رگ ها را پر کند و به اصطلاح با حجم کمتری از خون،بدن مهم ترین وظایف خود را که رسانیدن خون به قلب و مغزاست انجام می دهد.اعصاب سمپاتیک در چنین حالتی از خود ماده ای به نام آدرنالین و در مراکز مربوط به همین اعصاب نورآدرنالین ترشح می کند و همین کار یعنی ترشح این دو ماده باعث افزایش فشار خون شده و کم شدن حجم خون،به کم شدن فشار خون منجر نمی شود.البته تحریک اعصاب سمپاتیک باعث تند شدن ضربان قلب و پر کاری آن نیز می شود و بالاخره اعصاب سمپاتیک گاهی کار سیستم عصبی دیگر را که پاراسمپاتیک نام دارد کنترل می کند،۳)سیستم پاراسمپاتیک که آن هم از دسته اعصاب خودکار است کارهایش را مثل سیستم قبلی خودش به طور اتوماتیک انجام می دهد.تحریک اعصاب پاراسمپاتیک باعث کند شدن حرکات قلب،گشاد شدن رگ های خونی،تحریک روده،منقبض کردن کیسه صفرا برای تخلیه صفرا جهت هضم کردن غذا های خورده شده،تحریک لوزالمعده برای ترشح سه آنزیم هضم کننده غذاها یعنی آمیلاز و لیپاز و تریپسین برای هضم مواد،تنگ کردن مردمک چشم،پایین آوردن فشار خون و خیلی چیزهای دیگر می شود و به خصوص سیستم سمپاتیک و پاراسمپاتیک با هم به طور متعادل و هم آهنگ کار می کنند.حالا فکر کنید که شخصی یک مرتبه عصبانی شود،از کوره به دررود وتعادلش رااز دست بدهد.به اصطلاح خون جلوی چشمانش را بگیرد و به این حالت یعنی عصبانیت شدید و خطرناک مرتبا و به طور زیاد دچار شود.

امکان دارد که در یکی از این موارد که دیگر اعصاب مرکزی روی سیستم اعصاب سمپاتیک کاملا کنترل خود را از دست داده است،چنین شخصی،شخص دیگری را چاقو بزند،آدم بکشد،ظروف و اشیای قیمتی را بشکند،خانه را آتش بزند،خودش رااز بالای پشت بام به پایین پرتاب کند،به سوی مردم تیر اندازی کند و کارهای بسیار خطرناک و باور نکردنی دیگری انجام دهد.در چنین حالتی معمولا بر اثر ترشح مقادیر زیادی آدرنالین فشار خون بیمار به شدت بالا می رود،نبض تند می شود،قلب با قدرت زیاد ضربان پیدا می کندو به اصطلاح خون جلوی چشم آن شخص رامی گیرد،فریادمی زند،نعره می کشد،حریف ورقیب می طلبد و دیگران را دعوت به جنگ و آشوب می کند.اگر در میان فامیل و دوستان خود چنین